Resumen informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el anteproyecto de Reforma del Código Penal.

Extranjería:

La sustitución de la pena de prisión por expulsión del territorio español se extiende a todos los extranjeros con independencia de que su situación sea regular o irregular, decisión que en principio no encuentra objeción legal, si bien debería adecuarse a la regulación del art 57.2 de la Ley Orgánica sobre Extranjería y excluir de tal posibilidad las condenas por delitos dolosos.

Resulta adecuada la instauración del sistema anterior a la Ley Orgánica 11/2003 para dejar al juez o tribunal sentenciador la decisión sobre la expulsión sustitutiva en atención a las circunstancias personales del penado, en particular su arraigo, y las del hecho, previa audiencia del penado, tal como exige el Tribunal Constitucional. No se encuentra acertado, por el contrario, la omisión de audiencia del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, por lo que debería regularse un trámite para su intervención.

El párrafo segundo del artículo 318 bis.1 establece que el Ministerio Fiscal podrá abstenerse de acusar por el delito de auxilio a la entrada ilegal de un extranjero cuando el objetivo perseguido sea prestar ayuda humanitaria. Esta previsión se anuda a lo previsto en el artículo 1.2 de la Directiva 2002/90/CE que permite a los Estados miembros decidir, en aplicación de su legislación y de sus prácticas nacionales, no imponer sanciones a la conducta definida en la letra a) del apartado uno cuando el objetivo de esa conducta sea prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate.

La forma en que se proyecta la transposición al ordenamiento interno del artículo 1.2 de la citada Directiva suscita alguna observación. Es evidente que el prelegislador se ha decantado por la aplicación del principio de oportunidad, de manera que la ponderación por parte del Ministerio Público del ejercicio de la acción penal sólo queda condicionada por la concurrencia de un aspecto reglado, cual es la finalidad altruista a que se refiere el precepto.

Sin embargo, nada dice el precepto sobre qué otros factores o aspectos habrán de ser tenidos en cuenta de cara a ponderar la pertinencia del ejercicio de la acción penal, difiriendo la concreción de este aspecto a la futura unificación de criterios que sobre esta cuestión adopte el Ministerio Público. Frente a esa opción, sería más adecuado atribuir al precepto la naturaleza propia de las excusas absolutorias en atención a la importancia de la finalidad perseguida por el autor, siempre que la gravedad de los hechos fuera escasa, como así lo requiere implícitamente el subtipo atenuado recogido en el número seis. 

Matrimonio forzoso y delitos contra la libertad sexual.

El artículo 172 bis introduce el delito de matrimonio forzoso como un tipo específico del delito de coacciones. Si bien la opción política criminal de la incriminación de los matrimonios forzosos es loable, su regulación presenta algunos problemas como la exigencia de la intimidación grave o la referencia en el tipo a las coacciones, lo que dejará fuera algunos supuestos de matrimonios forzosos.

Además, este nuevo delito podrá jugar como tipo atenuado cuando hayan mediado amenazas condicionales. No parece adecuada la previsión de una pena de multa, y es aconsejable que se prevea una agravación cuando la víctima sea menor de edad.

La reforma de los delitos contra la libertad e identidad sexual y corrupción de menores busca transponer la Directiva 2011/92/UEdel Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.

En los delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años de edad, se modifica la descripción de la acción típica, que pasa a describirse como “actos de carácter sexual”, lo que resulta acertado. Y se introduce el comportamiento previsto en el art 3.6 de la Directiva: compeler mediante violencia o intimidación a un menor de 13 años a participar en actos de naturaleza sexual de un tercero.

La reforma introduce la definición de pornografía infantil de la Directiva 2011/92/UE con una redacción difícil, poco técnica y mal cuidada que sin duda dará lugar a problemas interpretativos.

El artículo 197.4 bis introduce el nuevo delito de difusión no consentida de imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima en su domicilio o fuera del alcance de la mirada de terceros. El delito, que viene a llenar una laguna de impunidad existente en la actualidad, se configura como de tipo mixto alternativo (difundir, revelar o ceder a terceros), aunque los términos se equiparan en el sentido de que todos ellos exigen la comunicación o transmisión de las grabaciones o vídeos a terceros.

Se trata de un delito de propia mano, por cuanto que sólo podrá ser cometido por aquél a que hubiera obtenido las imágenes o grabaciones audiovisuales obtenidas con el consentimiento de la víctima. Sería recomendable establecer una agravación para el caso de que la víctima sea o haya sido cónyuge o persona que tenga o haya tenido con el autor una relación análoga, sin que en este caso pueda ser impuesta la pena de multa.

Más información:

• Informe sobre el Código Penal del Poder Judicial.

Normativa relacionada directamente:

• Anteproyecto de Ley Orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.