VELA SÁNCHEZ, Antonio J.: “A propósito de la prestación por maternidad en los casos de nacimientos derivados de convenio gestacional”, Diario La Ley, núm. 8927, Sección Doctrina, 22 de febrero de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

• Resumen: La Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, ha dictado recientemente varias sentencias reconociendo la prestación de maternidad a favor del comitente de un convenio de gestación por sustitución realizado en país cuya legislación lo contempla, pero, al mismo tiempo, y aunque parece reconocer, en principio, que no le corresponde pronunciarse sobre el fondo del problema, es muy propicio, a diferencia de la Sala Primera, a la eficacia y protección jurídica de tal convenio gestacional, asumiendo plenamente el criterio positivo de numerosas sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia.
  Las Salas de lo Social del Tribunal Supremo y de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, para determinar si procede la prestación de maternidad, han tenido que plantearse la eficacia o no, en España, de los convenios de gestación por sustitución realizados por españoles en países que legalmente los consienten. Aunque se parte, obviamente, de la nulidad del convenio gestacional en nuestro Derecho (ex art. 10, 1.º LTRHA), no obstante, se admiten varias ideas esenciales que confirman una posición permisiva en esta sede, a diferencia de los cicateros criterios mantenidos por la Sala de lo Civil del Alto Tribunal. Así, varias Sentencias del TSJ de Madrid reconocen el derecho fundamental a la reproducción de las personas, que puede ser ejercitado a través del convenio gestacional, añadiendo el Tribunal Supremo que no puede discriminarse a quienes deseen acceder a la paternidad o maternidad. Asimismo, tanto los Tribunales Superiores de Justicia como el Tribunal Supremo han admitido, primero, el criterio volitivo como elemento determinante de la filiación jurídica, de modo que la condición de progenitor no es solo biológica, sino que también puede proceder de la inscripción en el Registro Civil de una filiación derivada de negocio gestacional; segundo, la irrevocabilidad ab initio del consentimiento prestado por las partes en tal convenio reproductivo y la validez de la renuncia de la mujer gestante a la maternidad; en tercer lugar, han refrendado la validez de la inscripción de la filiación, tanto derivada de una sentencia extranjera firme ―de acuerdo con la Instrucción de la DGRN de 2010―, como de una certificación registral extranjera ―conforme a la RDGRN de 18 de febrero de 2009 y en previsión del régimen jurídico que instaurará la nueva Ley del Registro Civil―; y, finalmente, han destacado la relevancia en esta sede del postulado del interés superior del menor, que debe llevar a respetar su derecho a disfrutar plenamente de su vida familiar y privada (ex art. 8 en relación con el 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

Jurisprudencia comentada:

• STS 16.11.2016; STS 25.10.2016 y STS 06.02.2014. 
• STSJM, Sala de lo Social, Sección 1ª, S 120/2016, 12 Feb. 2016 (Rec. 739/2015) 
• RDGRN 18.02.2009.

Otros artículos publicados por el mismo autor en la misma revista:

• "Erre que erre: el Tribunal Supremo niega la inscripción de la filiación de los hijos nacidos de convenio de gestación por sustitución. A propósito del Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015".
• La gestación por sustitución se permite en Portugal.

Bibliografía relacionada:

• David Carrizo Aguado, “Aspectos internacionales de la maternidad por sustitución” en el  Seminario sobre relaciones jurídicas internacionales. Familia e interculturalidad (noviembre 2013 a febrero 2014).
• Aurelia Álvarez Rodríguez  y David Carrizo Aguado.: “Tratamiento legal del contrato de gestación por sustitución en el Derecho Internacional Privado español a la luz de la STS de 6 de febrero de 2014. Dime niño, ¿de quién eres...?”, La notaria, ISSN 0210-427X, Nº. 2, 2014, págs. 59-75 (Texto completo).