MORENO BOTELLA, Gloria.:“Material genético de los padres de intención y filiación en el caso Campanelli II. Su incidencia en la STSJ de Madrid de 13 de marzo de 2017”, Diario La Ley, núm. 9024, Sección Doctrina, 19 de Julio de 2017, Editorial Wolters Kluwer

• Resumen: Hasta ahora y a pesar de la prohibición existente en la mayoría de los Estados de la Unión Europea acerca de los contratos de maternidad subrogada, cuando los conflictos se planteaban ante la jurisdicción europea, el TEDH sobre la base del derecho a la vida privada y familiar del artículo 8 del CEDH y la primacía del principio del interés superior del menor ordenaba al Estado que denegaba la inscripción del menor a que procediera a la misma.
• Esta circunstancia parece que ha cambiado en la reciente sentencia del TEDH de 23 de enero de 2017 en la que el Tribunal al contrario que en la precedente decisión sobre el mismo asunto, el caso Campanelli del año 2015 donde condenaba a Italia por violación del artículo 8 del CEDH. En la sentencia de 2017 (Campanelli II), la Gran Sala ha entendido que Italia no viola el artículo 8 del Convenio al entender que la convivencia de los comitentes con el menor fue breve y además no existía vínculo biológico entre aquéllos y el menor. La Gran Sala además pone de relieve el amplio margen de apreciación que tienen los Estados en la regulación de esta materia.
• En el presente trabajo analizamos el impacto que puede tener la Sentencia del TEDH en la resolución del caso Campanelli II en la doctrina del propio TEDH y en la de los ordenamientos nacionales en la futura resolución de los conflictos que en relación a la maternidad sustituta se puedan plantear. Para ello y tras examinar el estado actual de la problemática cuestión, nos centramos en el análisis del fallo de la sentencia Campanelli II y su influencia en la sentencia del TSJM de 13 de marzo de 2017. La conclusión es que en ambos casos el requisito fundamental para el reconocimiento de la filiación del menor por esta técnica es el aporte de material genético o vínculo biológico.
• No obstante, creemos que lo más importante de la sentencia Campanelli II es el amplio margen de apreciación nacional que reconoce el TEDH en esta materia a los Estados para regular y establecer los requisitos necesarios para la inscripción en el Registro y la filiación.
  La maternidad subrogada es un tema que traspasa fronteras. No existe una legislación única en esta materia, no existe una prohibición universal sobre la misma. La prohibición en algunos Estados, la legalización con carácter absoluto o relativo (admiten la forma altruista) en otros, ha propiciado una clase de diáspora por parte de algunos ciudadanos que burlando la ley nacional acuden a Estados en los que dicha práctica se permite para satisfacer sus deseos de paternidad.
• Los problemas comienzan cuando los padres de intención desean traer al hijo e inscribirlo en el país en los que dicha práctica está prohibida.
• Los tribunales se ven obligados a aplicar de forma atenuada la cláusula de orden público con el fin que esos menores se inscriban en el registro y obtengan un vínculo de filiación para no dejar en el limbo a los así nacidos en aplicación de la prevalencia del principio del interés superior del menor. Esto acontece tanto en los tribunales nacionales como en el ámbito del TEDH.
• En el presente trabajo nos fijamos en el aparente giro jurisprudencial que se ha producido en la doctrina del TEDH con el caso Campanelli II, cuyo criterio es diametralmente opuesto al sustentado dos años antes en Campanelli I, así como su influencia en la sentencia del TSJ de Madrid 13 de marzo de este mismo año, ya que en ambas lo definitorio en relación a la maternidad sustituta es la necesidad de que los padres o uno de ellos aporte material biológico.
• No obstante, nos planteamos la duda sobre si la exigencia de vínculo biológico será un parámetro a tener en cuenta en los sucesivos conflictos que se planteen, o simplemente se trata de un caso aislado y ejemplarizante con el fin de disuadir a los ciudadanos de Estados en los que la maternidad subrogada está prohibida a que traspasen sus fronteras incumpliendo la ley nacional.

• STSJ Madrid 13.03.2017. Salvoconducto de salida a un bebé nacido en Moscú por gestación subrogada. 

Noticia relacionada:

• Los jueces avalan la decisión del Consulado español en Moscú de negar el salvoconducto de salida a un bebé nacido por ‘maternidad subrogada.

Bibliografia relacionada:

• Vela Sánchez, Antonio J.: “¿Ha variado el TEDH su Doctrina favorable a los convenios de gestación por sustitución realizados en países que legalmente los permiten?. A propósito de la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 24 de enero de 2017”, Diario La Ley, núm. 8953. Kluwer.
• Aurelia Álvarez Rodríguez  y David Carrizo Aguado.: “Tratamiento legal del contrato de gestación por sustitución en el Derecho Internacional Privado español a la luz de la STS de 6 de febrero de 2014. Dime niño, ¿de quién eres...?”, La notaria, ISSN 0210-427X, Nº. 2, 2014, págs. 59-75 (Texto completo).

Normativa, jurisprudencia y bibliografia e información sobre la gestación subrogada:

• Ley 14/2006;  Instrucción DGRN 07.10.2010.
• STS 06.02.2014; Asunto Mennesson y Asunto Abassee. 

Jurisprudencia comentada: