VELA SÁNCHEZ, Antonio J..: “Y el sueño se convirtió en pesadilla: el Tribunal Constitucional Portugués declara la inconstitucionalidad de la legislación sobre gestación por sustitución (I) y (II)”,  Diario La Ley, núm. 9237, 12 de julio de 2018; Diario La Ley, núm. 9250, 3 de septiembre de 2018.

• Resumen: Basándose en el derecho al desarrollo de la personalidad y en la dignidad humana de la mujer gestante, añadiendo su derecho constitucional a constituir una familia y obviando los derechos genéticos y jurídicos de los beneficiarios, la STCP estudiada consagra la revocabilidad del consentimiento prestado hasta el momento de entrega del nacido, criterio que colocaría encima del convenio de gestación por sustitución una espada de Damocles que pocos comitentes —por no decir ninguno—, estarían dispuestos a soportar.
• Respecto de las cuestiones previas tratadas por la STCP, en primer lugar, no aclara adecuadamente su posición sobre si existe un derecho fundamental a procrear, aunque parece negarlo; segundo, parte de que el convenio gestacional, al ser altruista, no supone explotación económica de la gestante, ni implica su instrumentalización al servicio de los beneficiarios —al contrario, le sirve como medio para desarrollar su personalidad— y afirma que la legislación protegía convenientemente la dignidad de la gestante; y, en tercer lugar, considera que el negocio procreativo no atenta contra la dignidad del nacido —al formar parte de un legítimo proyecto parental—, ni viola el deber del legislador de proteger el interés superior del menor, al no ser constatables los perjuicios derivados de la ruptura inmediata del vínculo creado con la gestante durante el embarazo.
• En cuanto a la cuestión de la irrevocabilidad del consentimiento prestado por la mujer gestante, postulado cardinal contemplado en la legislación portuguesa, la STCP determina la necesidad «constitucional» de la posibilidad de que la gestante lo revoque hasta el momento de entrega del nacido —instante en el que, como en la adopción, ya no tiene argumentos para desdecirse—, lo que garantizaría su derecho al desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y ello porque pueden sobrevenir circunstancias imprevisibles que hagan que la información del consentimiento fuese insuficiente, de modo que el cumplimiento del convenio ya no sería voluntario, sino constitutivo de violencia para la mujer gestante.
  Además, la revocación del consentimiento puede darse para interrumpir voluntariamente el embarazo, derecho fundamental que no puede condicionarse o penalizarse con indemnización de daños patrimoniales o morales; o para retener al nacido como hijo propio, con base, de un lado, en la pretendida relación gestante-nacido surgida del embarazo —que la propia STCP ya había declarado inocua— y pese a la aportación de material reproductor de uno o ambos beneficiarios, y, de otro, en el derecho constitucional de la gestante a constituir una familia propia, derecho que sustrae a los propios comitentes.
• La inseguridad jurídica derivada de la posible nulidad del contrato, la indeterminación del régimen legal —en cuanto no fija los límites de la autonomía de la voluntad de las partes, ni regula la restricción de sus derechos fundamentales— y la eliminación de la regla general de
  anonimato de los donantes de material reproductor —y de la mujer gestante—, son los argumentos finales del TC portugués para desmantelar el convenio gestacional, al que deja sin resquicios, no sólo para su supervivencia actual, sino para la futura.

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