Antonio J. Vela Sánchez.: “A propósito de la Opinión Consultiva del Protocolo Núm. 16 al Convenio Europeo de Derechos Humanos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de 10 de abril de 2019, y de varias Sentencias de Audiencias Provinciales", Diario La Ley, núm. 9609, Sección Doctrina, 7 de Abril de 2020, Wolters Kluwer.

• Resumen: Partiendo de la validez intrínseca del convenio de gestación por sustitución —realizado en país cuya legislación lo permita— como instrumento generador de filiación jurídica en la nación de origen de los comitentes, la estudiada Opinión Consultiva del Tribunal Europeo de Derechos Humanos establece una serie de importantes conclusiones en relación con la cuestión del reconocimiento en el Derecho interno de la relación jurídica materno-filial entre el nacido y la madre de intención. Asimismo se verá el criterio de dos Audiencias Provinciales sobre la adopción por la madre comitente del nacido por convenio gestacional.
• Declara, en primer lugar, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva que existe un derecho de la madre comitente a que su legislación nacional permita reconocer su relación jurídica materno-filial con el nacido a través de convenio gestacional realizado en país extranjero cuya legislación lo permita, lo que deriva del postulado cardinal del interés superior del menor y del limitado margen de discrecionalidad de los Estados miembros en esta cuestión.
• En cuanto a la segunda interrogante planteada, concluye la Opinión Consultiva que el reconocimiento de la indicada relación jurídica materno-filial entre el nacido por convenio gestacional y la madre de intención no exige su inmediata inscripción en el Registro Civil nacional correspondiente, dado el amplio margen de apreciación, ahora sí, de que disponen los Estados miembros en cuanto a la elección de los medios jurídicos para tal determinación de la filiación jurídica, destacando dentro de ellos la adopción, siempre que se procure prontitud en el procedimiento.
• En nuestro ordenamiento jurídico, la SAP de Murcia de 31 de enero de 2019 permite la legitimación activa de la madre comitente para adoptar al nacido mediante convenio gestacional pues, conforme al artículo 10. 2º LTRHA, al no poder ser considerada madre legal por el axioma mater semper certa est, no se incumple el artículo 175. 3º. 1º CC que impide adoptar a un descendiente.
• Por su parte, el AAP de Barcelona de 16 de octubre de 2018, aun renegando de la validez del convenio gestacional, teniendo en cuenta el fundamental principio del interés superior del menor en esta sede, reconoce, a contrario sensu, que sería posible la adopción por la madre de intención si se cumplen los requisitos exigidos por nuestra legislación española, teniendo especial relevancia que el asentimiento de la mujer gestante se preste debidamente.   

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