Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª) de 16 de octubre de 2018. Se impide la adopción de dos niños nacidos en Tailandia por gestación subrogada. Se deniega a un hombre adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por gestación subrogada. La Audiencia confirma la decisión recurrida al entender que no hay garantías de que la madre prestara su consentimiento "en libertad" y porque la ley española impide renunciar a un hijo antes de su nacimiento. Por tanto desestima la posibilidad por parte del demandante de adoptar a los hijos de su pareja nacidos en Tailandia por maternidad subrogada. La resolución recoge la jurisprudencia existente sobre la materia, desde la normativa de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), el Tribunal Supremo (TS) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) así como las exigencias del Derecho Civil Catalán, norma de referencia en este caso, y de acuerdo con los principios generales de la Convención de Derechos del Niño aprobada por Naciones Unidas.

Fundamentos de Derecho:

• Se ratifica la decisión al considerar que la documentación expedida en Tailandia aportada para la adopción "no cuenta con la correspondiente legalización" y no consta que la madre biológica haya sido citada ni comparecida en el procedimiento, como exige el Código Civil catalán para ese tipo de trámites. El tribunal invoca, además, que el Código Civil exige el beneplácito de ambos progenitores para dar un hijo en adopción, "de tal manera que en ningún caso cabría validar un consentimiento prenatal" por parte de la madre biológica." Por lo tanto, la renuncia previa de la madre gestante, que en nuestra legislación vigente ni tan solo es posible antes de transcurridas seis semanas desde el parto, es decir, con posterioridad al mismo, es contraria a nuestro ordenamiento jurídico y, en consecuencia, nula de pleno derecho", sostiene la Audiencia. El auto advierte además de que tampoco consta en este caso que la madre haya emitido "un consentimiento libre e informado, tanto en lo referente a las consecuencias de su renuncia para el hijo como a los propios riesgos que para su salud física y mental se pueden derivar de la gestación".
• Se recalca que no está suficientemente acreditado que la madre gestante tuviera "la oportunidad de ser oída en un proceso contradictorio, con plenas garantías a sus derechos y que su renuncia o consentimiento a la adopción ha sido prestada con libertad y conocimiento de las consecuencias, presentes y futuras, de su decisión, para ella y para los hijos (...)".
• El auto recuerda que la gestación subrogada no está regulada en el ordenamiento jurídico, pero la ley sobre técnicas de reproducción asistida afirma con "claridad" que la maternidad por sustitución "es contraria al orden público español", lo que el Tribunal Supremo ha consagrado en su doctrina. En ese sentido, recuerda el tribunal que las condiciones fijadas por la dirección general de Registros para los casos de menores nacidos por gestación subrogada exigen "una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente, a la que se le atribuyen efectos en España", sin que en ningún caso sea válida una certificación médica en que no conste la identidad de la madre gestante.
• La sala advierte de que, "mientras el legislador, en el marco de las competencias que le son propias, no proceda a regular esta técnica de reproducción asistida, fijando los criterios básicos sobre su admisión, limitación o prohibición", este tipo de casos deberán ser resueltos "dentro del margen de la legislación actual y de la interpretación que de ella ha efectuado la jurisprudencia".En ese sentido, la Audiencia invoca el Convenio de Derechos del Niño y resalta que, de acuerdo con el mismo, "si un país como España dispone que la filiación se determina por el parto, deberá evitar que los niños sean separados de sus madres y velará por que sean cuidados por ellas".
• Y concluye que dada la inexistencia de una resolución judicial dictada por tribunal extranjero competente respecto del consentimiento de la madre biológica (un consentimiento que debe ser libre, informado y si incurrir en error, dolo o violencia, y que no puede ser prenatal sino que debe ser postparto) no puede llevarse a cabo la adopción por parte de la pareja del hombre que figura como padre biológico ante la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN).
• Por tanto, confirma la negativa a la adopción.

Fuente: Cendoj. ECLI: ES:APB:2018:6494A.

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