Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª) de 28 de junio de 2018. Jurisdicción competente y ley aplicable al divorcio de dos marroquíes en España.

Fundamentos de Derecho:

• "Segundo. Decisión de la Sala (I): determinación de la legislación aplicable.
  1.- Si bien ninguno de los litigantes, como tampoco el Ministerio Fiscal, han discutido en esta litis ni la jurisdicción ni la legislación aplicable, habida cuenta que ambas cuestiones son de orden público, y por lo tanto apreciables y analizables de oficio , la Sala considera necesario realizar sobre las mismas ciertas consideraciones preliminares para facilitar la comprensión de nuestro juicio de inferencia; en particular, ha sido el apelado, que no compareció en la instancia, el que pretende introducir per saltum en esta alzada, mediante su escrito de oposición al recurso de apelación, una duda sobre la imposibilidad de aplicar en este juicio la institución de la compensación económica por razón de trabajo (ex art. 232-5 CCC) basada en el hecho de que los litigantes contrajeron matrimonio en el Estado de Marruecos.
  2.- A tenor de lo normado por el primer inciso del artículo art. 9.2º Cc -norma de conflicto aplicable-, los efectos del matrimonio se rigen por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo. Es un hecho probado y no controvertido, que se colige de los documentos existentes en el procedimiento, que ambos litigantes eran de nacionalidad marroquí al tiempo de contraer matrimonio (11 de agosto de 1994). Así las cosas, la Sala no puede sino concluir que: i) compete a la jurisdicción española el conocimiento de la presente litis por ministerio de lo normado por los art. 9.2º in fine y 107.2º Cc y el apartado 1º del art. 3.1.a) del Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se derogó el Reglamento (CE) 1347/2000; ii) la legislación aplicable para la resolución del presente recurso de apelación es el ordenamiento jurídico español, en su conjunto considerado, de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33.3º de la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, que prevé la aplicación del Derecho español cuando las partes no han acreditado la vigencia y el contenido del Derecho extranjero correspondiente. Sobre esta última conclusión debemos matizar que en rigor la legislación aplicable habría sido el Derecho del Estado de Marruecos, pero su aplicación no ha sido invocada ni probada de modo alguno por la parte demandante-apelante ni por el Ministerio Fiscal; y sólo indirectamente ha sido invocada por el demandado-apelado en su escrito de oposición al recurso de apelación, por lo que a esta parte incumbía la carga procesal de probar el contenido y vigencia de la legislación marroquí aplicable al caso presente (art. 281.2º LEC). Pero, dado que el demandado no compareció en la instancia, surge otro óbice procesal: no resulta admisible que mediante la sola invocación de Derecho extranjero en un escrito de oposición al recurso de apelación puedan alterarse los términos en que el debate ha sido fijado en la instancia, pues se situaría a la demandante-apelante en una posición procesal de efectiva indefensión. Asimismo, el empleo de los medios de averiguación del Derecho extranjero es una facultad, pero no una obligación del Tribunal. La consecuencia de la falta de prueba del Derecho extranjero no es la desestimación de la demanda o del recurso de apelación, o la desestimación de la pretensión de la parte que lo invoca, sino la aplicación del Derecho español ex artículo 33.3 LCJIMC Con anterioridad a la entrada en vigor de la LCJIMC así ya lo habían declarado tanto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (vid. a título ejemplificativo, entre otras muchas: SSTS, Sala 1ª, núm. 287/2015, de 20 de mayo, recurso núm. 724/2013; 11 de mayo de 1.989 , 7 de septiembre de 1.990 y 25 de enero de 1.999); y así lo ha cuanto el Tribunal Constitucional (STC, Sala 2ª, 155/2001, de 2 de julio; BOE 26-7-2001), como exigencia derivada del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión.
  3. A lo expuesto debe anudarse que al tiempo de interponerse la demanda iniciadora de este juicio (25-1-2017) y de la generación de todos los efectos judiciales derivados de la litispendencia (art. 410 LEC), ambos litigantes tenían nacionalidad española, al igual que sus tres hijos comunes, que además han nacido en España; así como vecindad civil catalana. Por todo ello resulta aplicable en esta litis el Libro II del CCC, aprobado por la Ley autonómica 25/2010, de 29 de julio, en vigor desde el día 1 de enero de 2011".

Fuente: Cendoj.es. ECLI: ES:APT:2018:1014.

Normativa aplicable al divorcio:

• Reglamento 2201/2003: competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (Bruselas II).
• Reglamento 1259/2010. Cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (¿Roma III?). 
• Ley 29/2015, de cooperación jurídica internacional.