Auto Tribunal Supremo (Sala 1ª. Sección 1ª) de 22 de marzo de 2017. Considera que no es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en el recurso de casación, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa. 

Fundamentos de Derecho:

• El recurso de casación se articula en un único motivo en el que, tras citar como preceptos infringidos los artículos 12.6 CC y el art. 9.2 CC , en relación con la infracción del art. 460.3 y 281.2 ambos de la LEC , se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. En concreto, la recurrente plantea como cuestión jurídica el derecho aplicable y los medios de prueba del mismo y alega que existen posturas contrapuestas en las Audiencias, cita por un lado la posición de las sentencias de la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 23 de abril de 2002 y la 10 de noviembre de 2014 , que mantienen que la aplicación el derecho extranjero es cuestión de orden público que es aplicable y revisable por los jueces y tribunales en cualquier instancia; por otro lado, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 11 de septiembre de 2002 , y la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de noviembre de 2002 , que deciden aplicar el derecho español al no haberse acreditado el derecho extranjero. En conclusión la recurrente mantiene que un pleito regido por un derecho extranjero nunca será resuelto con arreglo al derecho español, por ello deberá declararse que el régimen económico matrimonial de los cónyuges por haberse celebrado el matrimonio en Argentina y ser los dos nacionales argentinos es el que establece la Ley Argentina.
• .... El recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: 1. Por no haber justificado el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ). La recurrente cita como opuestas a las sentencias con un criterio que se dice coincidente entre si, otras dos sentencias con un criterio jurídico dispar del anterior pero que no son de la misma sección y audiencia provincial, pues cita una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga y otra de la Audiencia Provincial de Alicante. 2. Inexistencia de interés casacional porque la aplicación de la jurisprudencia invocada carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), que declara que lo que plantea la apelante es una cuestión introducida "ex novo", pues no se pueden ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al objeto principal pues ello contradice el principio de preclusión y contradicción que genera indefensión para la contraparte, añade la sentencia además que la parte no aporta prueba de la condición de nacional Argentina. 3. Inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3º de la LEC ).
• (....) "La prueba del Derecho extranjero, incluso en apelación y casación, es posible cuando ha sido alegado en el momento procesal oportuno, que de ordinario es la demanda o la contestación a la demanda, y cuando sirve para fundar las consecuencias jurídicas que la parte intenta anudar a hechos y pretensiones oportunamente introducidas en el proceso, posibilitando que el tribunal aplique con más seguridad el Derecho extranjero que fue oportunamente alegado. No es admisible que mediante la aportación de prueba sobre el Derecho extranjero en los recursos, se alteren los términos en que el debate ha sido fijado en la demanda, contestación y audiencia previa”.

Fuente: Poder Judicial. ATS 2568/2017 - ECLI: ES:TS:2017:2568A. Cendoj.  28079110012017200724.

Otras decisiones dictadas por el mismo magistrado:

• STS 24.10.2012. Vileda contra Spontex por violación del derecho de propiedad industrial y por competencia desleal. 
• STS 16.04.2014. Contrato de compraventa y cartas de patrocinio.
• STS 03.03.2016. Aprovechamiento por turno de bienes inmuebles: no es aplicable la Directiva 94/47.