Res. DGRN de 9 de julio de 2014. Ley aplicable a efectos matrimonio contraído en 1983. Inconstitucionalidad art. 9.2 Cc. Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad interino de Bande, por la que se suspende la inscripción de una escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación parcial de la sociedad de gananciales.

Fundamentos de derecho: 

• 1. En la resolución del presente recurso se entremezclan dos temas. El primero es el relativo a la determinación de la ley aplicable a los efectos personales y patrimoniales de un matrimonio en el que se dan las circunstancias que luego se verán. El segundo, la habilidad del título presentado junto a dos actas de notoriedad para proceder a la inmatriculación registral de ciertas fincas.
• 2. Respecto del primer tema, el supuesto de hecho es el siguiente: don M. S. R., de nacionalidad española, y doña A. T. B. S., de nacionalidad portuguesa, contrajeron matrimonio en 1983 en Münster (Alemania). Su matrimonio fue celebrado, según consta en la certificación del mismo, en la forma prevista en la ley alemana y fue inscrito en el Registro Civil del Consulado General de España en Dusseldorf (Alemania).
  Mediante la escritura ahora calificada, los esposos disuelven la sociedad de gananciales que manifiestan era el régimen legal aplicable a su matrimonio, al considerar que la ley española regía ab origine los efectos personales y patrimoniales. Tras liquidar parcialmente la comunidad, pactan que en lo sucesivo se rija su economía matrimonial por el régimen de participación regulado en el Código Civil español.
  Seguidamente solicitan, en unión de actas de notoriedad autorizadas por el mismo notario, en las que se tomaba por notoria la titularidad ganancial de los inmuebles, la inmatriculación de las fincas por mitad y pro indiviso, privativamente, de ambos en virtud de la liquidación económica realizada, tema este último que se tratará más adelante. El registrador suspende la práctica de los asientos solicitados, en cuanto considera, que no es posible la inmatriculación pues no queda acreditado el carácter ganancial de los bienes por aplicación vigente del artículo 9.2 y 9.3 del Código Civil. Parte, por tanto, de la aplicabilidad del artículo 9.2 en la redacción que le dio la Ley 11/1990 a un matrimonio celebrado en 1983, sin otra argumentación al respecto.
  El notario autorizante y recurrente alega que la aplicación de la ley española al supuesto es obligada dado el principio general de irretroactividad de las normas jurídicas.
• 3. La ley que regula los efectos personales y patrimoniales del matrimonio, ha sufrido en España, en los últimos cuarenta años, varias reformas lo que hace posible que un mismo matrimonio haya transcurrido bajo la vigencia de todas ellas. Así, la redacción previa del Código Civil que mantenía vigente la redacción originaria de los artículos 9, 12, 13 y 14, así como el artículo 15, cuyo penúltimo párrafo establecía que, en todo caso, la mujer casada seguiría la condición de su marido. Posteriormente la Ley de Bases 3/1973, de 17 de marzo, y Decreto 1836 de 31 de mayo de 1974, de reforma del Título Preliminar del Código Civil que dispuso en el artículo 9.3 que el cambio de nacionalidad no alteraría el régimen económico matrimonial, salvo que así lo acordasen los cónyuges.
  Es decir, antes de las reformas de 1974 el Código Civil imponía la sujeción de los cónyuges al régimen económico matrimonial correspondiente a la vecindad civil del varón, en atención al principio de unidad familiar y la reforma de 1974 mantuvo como punto de conexión la ley personal del marido en el momento de contraerse el matrimonio, la cual habría de aplicarse a falta de capitulaciones matrimoniales y de carencia de una ley nacional común durante el matrimonio, concluyendo que era la vecindad civil del marido la que discernía de modo inalterable y fijaba para siempre –salvo la posibilidad de capitular– el régimen económico matrimonial.
  Tras la promulgación de la Ley 11/1990, de 15 de octubre, el artículo 9.2 señala las leyes que, en cada supuesto, han de regir los efectos del matrimonio, disponiendo que a falta de ley personal común, y de elección de otra realizada por los cónyuges en documento auténtico, antes de contraer matrimonio, se aplicaría la ley de residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, la del lugar de celebración del matrimonio.
• 4. Esta Ley 11/1990, sólo presenta una disposición transitoria, relativa a la posible recuperación por plazo de un año de la nacionalidad de la esposa que por seguir la nacionalidad de su marido la hubiere perdido. De esta parca regulación transitoria puede deducirse que al legislador de 1990 no le cupo duda que los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la ley se regían por la ley anterior (cfr. disposición transitoria primera del Código Civil).
  Por tanto, el primer tema a decidir es si habiendo contraído matrimonio los esposos antes de la entrada en vigor de la Ley de 15 de octubre de 1990, pero después de la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 –no se prejuzga ahora supuesto distinto– será aplicable la ley anterior a un efecto que se produce en la actualidad, cual es la decisión de los esposos de liquidar su comunidad patrimonial, o si por el contrario, será de aplicación, al carecer de transitorias al respecto, la norma que se encontraba vigente en el momento de celebración del matrimonio (arts. 9.2 y 9.3 en redacción de 1973-1974).
  La decisión que se tome es relevante en cuanto conducirá bien al régimen de participación y comunidad diferida (Zugewinngemeinschaft) establecido con carácter legal supletorio en el B.G.B, bien a la aplicación subsidiaria de la sociedad de gananciales, en los términos vigentes para españoles sujetos a vecindad gallega en 1983. Soluciones bien distintas.

• 5. El matrimonio se celebra, como se ha indicado, tras la entrada en vigor de la Constitución Española. Manteniendo la aplicación de la ley personal del marido al matrimonio contraído y hoy vigente, se proyectaría una inconstitucionalidad sobrevenida, cual es la discriminación de la preferencia del varón sobre la mujer.
  El Tribunal Supremo en su Sentencia de 11 de febrero de 2005 rechaza la eficacia actual de una solución discriminatoria, añadiendo alguna valoración, aunque insuficiente a nuestros efectos, como se verá, sobre régimen transitorio a la previa Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero, que no hace alusión a este tema.
  Establece la sala Primera del Tribunal Supremo que la promulgación de la Constitución Española, en esta materia, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Añade que no puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión que introdujo la Ley de 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica.
  De estas conclusiones deduce la Sentencia que a los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración; que a los matrimonios contraídos después del 29 de diciembre de 1978, fecha de entrada en vigor de la Constitución, hasta la Ley de 15 de octubre de 1990, deberá estarse a lo establecido en la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2002, de 14 de febrero, en cuanto declara inconstitucional el artículo 9.2 del Código Civil, según la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, en el inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración»; y a los matrimonios contraídos después de la vigencia de la Ley de 15 de octubre de 1990 se les aplicará la normativa contenida en el artículo 9.2, si bien debe tenerse en cuenta la modificación operada posteriormente en el artículo 107 del Código Civil.
  La derogación por inconstitucional del inciso «ley nacional del marido al tiempo de la celebración», plantea su sustitución por otro criterio, que pese al pronunciamiento jurisprudencial indicado no debe excluir un efecto bifronte en el tiempo de la Ley 15/1990. Al respecto la doctrina ha planteado varias soluciones más o menos creativas. Teniendo en cuenta la dificultad de establecer una conexión que regule los efectos del matrimonio constante éste, las opiniones doctrinales se reconducen a la conveniencia de establecer una conexión referida a un momento estático ya sea el inicio o el final, a salvo las cuestiones patrimoniales que pudieran regularse contractualmente por los esposos.
  Lo cierto es que planteado un efecto actual, constante matrimonio, del contraído antes de vigencia de la Ley de 1990, nada impediría que pudiera aceptarse la retroactividad como solución material no discriminatoria, que ha de valorar las circunstancias del matrimonio, anteriores, posteriores y coetáneas, por este orden, a la celebración del matrimonio. Esta solución, en el caso concreto nos llevaría a la aplicación de la ley alemana.
• 6. El hecho de que el artículo 9. 2 del Código Civil elija el momento inicial para establecer la determinación de la ley no quiere decir que esa determinación pueda y en ocasiones deba fijarse en un momento posterior –con referencia al momento temporal inicial relevante– a fin de dotar de seguridad las relaciones de los cónyuges entre sí y con terceros.
  La determinación de la ley aplicable conforme a datos fácticos no planteará problemas –inter partes– si ambos cónyuges de mutuo acuerdo consienten en la valoración. En otro caso será necesario el correspondiente pronunciamiento judicial.
• 7. Junto a la determinación de la ley aplicable, el Reglamento (UE) núm. 1259/2010 del Consejo de 20 de diciembre de 2010 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, del que España forma parte, establece, en su artículo 5, la elección por ambos esposos de la ley aplicable a la separación y divorcio, a fin asimismo de evitar conflictividad inter partes.
  La determinación de ley, pues, no ha de confundirse, con la elección de ley prevista en la norma comunitaria.
• 8. No obstante, en este caso concreto concurren circunstancias especiales que debe ser valoradas. De una parte, la decisión de ambos esposos de determinar, que no elegir, pues, como se ha indicado, no sería posible una elección, entre las circunstancias más relevantes concurrentes al inicio de su matrimonio.
  Entre ellas cobra fuerza la inscripción inicial en el Registro Civil consular español de su matrimonio y sobre todo el hecho de que conste, actualmente, indicado al margen de su inscripción, como está acreditado, que el matrimonio ha capitulado conforme la ley española y mutado su régimen económico matrimonial por el de participación establecido en los artículos 1431 y siguientes del Código Civil.
• 9. Si bien es cierto que en la lógica del sistema se encuentra la congelación inicial de efectos de matrimonio –sin perjuicio de la posibilidad de cambio de su régimen patrimonial– estableciendo su fijación en el momento de celebración del matrimonio, no lo es menos, que en el caso de los matrimonios contraídos bajo el imperio de la Ley de 1974 ha de tenerse presente que la declaración de inconstitucionalidad, como se ha indicado, no ha sido solucionada por el legislador. Por ello aunque la inconstitucionalidad no puede ser objeto de modulación en cuanto efecto automático, nada impide que la laguna legal quede voluntariamente integrada por la decisión de ambos esposos reconociendo, con carácter retroactivo al inicio de su matrimonio, la aplicación de ley española.
  Siendo prueba de los hechos inscritos la inscripción –e indicación– en el Registro Civil y existiendo una laguna legal no colmada por el legislador, creada por la indicada declaración de inconstitucionalidad del último inciso de la anterior redacción del artículo 9.2 del Código Civil, ha de considerarse suficientemente acreditada la existencia de sociedad de gananciales entre los esposos.
• 10. Tema distinto, como fue apuntado en el fundamento primero de esta Resolución, es si las actas de notoriedad autorizadas junto a la escritura de capitulaciones, en las que, curiosamente, se pacta el régimen de participación del Código Civil, inspirado aunque no idéntico, en la Zugewinngemeinschaft, pueden ser considerados en su conjunto, título hábil para la inmatriculación de fincas, o por lo contrario, sea o no una titulación ad hoc, sean bastantes para acreditar la doble titulación requerida como medio inmatriculante por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria y 298 de su Reglamento, así como por abundante doctrina de este Centro Directivo.
  Al no haber sido planteada directamente esta cuestión por el registrador en su nota no puede ahora ser abordada en el presente recurso.
  En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador en los términos expresados en los anteriores fundamentos de Derecho. 

Fuente: BOE.

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