Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017. Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Álora, por la que acuerda no practicar la inscripción de una escritura de compraventa. No se impone la prueba del régimen matrimonial a una britanica soltera para vender una vivienda sita en España.

Fundamentos de Derecho:

• Es objeto de recurso la calificación conforme a la cual constituye defecto subsanable la falta de manifestación, en la escritura pública, por la vendedora, soltera y británica, de que no se integra en alguna «civil partnership», de las contempladas en su Derecho.
  Considera el registrador que en el caso de que así se manifestara debería acreditarse además y dependiendo de la adscripción del transmitente a uno u otro de los Derechos británicos internos en conflicto (a través del criterio conflictual del «domicile») la concurrencia de los elementos que permitan, en el ordenamiento finalmente aplicable, atribuir validez al acto de disposición realizado sin el consentimiento del miembro de la unión civil que no resulte titular de la vivienda.
  El notario autorizante y recurrente, considera, por el contrario, que esta exigencia no se deduce de precepto alguno en el Derecho común, (la finca transmitida se sitúa en Málaga y en dicha provincia fue otorgada la escritura de compraventa); que tal exigencia complicaría extraordinariamente el tráfico jurídico y que en todo caso sería de aplicación del artículo 10, párrafo octavo, del Código Civil.
  Ha de añadirse, como hecho relevante, que en la escritura calificada, se manifiesta en el exponen I que la vendedora «(…) es dueña del pleno dominio de la siguiente finca que es su vivienda familiar».
• Para resolver el supuesto planteado debe, en primer lugar, decidirse si es preciso que una persona soltera que transmite una vivienda deba o no manifestar su posible pertenencia a una pareja no casada. Así lo consideró la sentencia, que devino firme, del Juzgado número 35 de Barcelona, de fecha 19 de abril de 2006, que anuló la Resolución de 18 de junio de 2004 de este Centro Directivo. El supuesto contemplado se refería a una vivienda sita en la Comunidad Autónoma de Cataluña y en relación con la Ley de parejas de hecho de dicha Comunidad Autónoma que exige para la disposición de la vivienda familiar de la pareja, el consentimiento de ambos, cualquiera que fuere su titularidad.
  Por su parte, la Resolución de 28 de octubre 2015, citada en la nota de calificación se refiere a un supuesto diferente en cuanto, el disponente extranjero manifestaba estar casado, no integrar una pareja (como la Resolución de 13 de enero de 1999).
• Centrada así la cuestión debe resolverse, para este concreto supuesto, si es necesario, que una persona extranjera que se dice soltera, sin manifestar que tiene pareja de hecho, transmite una vivienda, sita en la Comunidad Autónoma de Andalucía, que dice ser su residencia familiar, debe manifestar asimismo cuál es el régimen aplicable a la misma, a fin de verificar que no es inválido el acto de transmisión por faltar los consentimientos que pudieran ser requeridos. 
• España presenta como es sabido, carencias notables en la regulación de las parejas no casadas. No es excepción el ámbito del Derecho internacional privado.
  Nuestro país ha suscrito el Convenio (CIEC) hecho en Múnich el 5 de septiembre de 2007 sobre reconocimiento de parejas de hecho registradas y es uno de los diecisiete Estados miembros que, en cooperación reforzada, aplicará el Reglamento 2016/1104, de 24 de junio de 2016, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de efectos patrimoniales de las uniones registradas.
  Sin embargo, ninguno de estos instrumentos es aplicable. El primero –que además no está aún en vigor– no ofrece solución al caso planteado y el segundo porque no será aplicable hasta el 29 de enero de 2019.
  Ambos instrumentos se refieren a parejas registradas, elemento que, en las normativas de las Comunidades Autónomas con capacidad normativa civil, no presenta un carácter determinante, no existiendo en Derecho común regulación civil al respecto.
• Por lo tanto, no siendo posible acudir a una norma europea o convencional en búsqueda de una norma conflictual, debe acudirse al Derecho nacional, que conforme al artículo 149.1.8.ª de la Constitución Española, deberá ser el estatal.
  Examinado éste, nuevamente debe concluirse que no existe en el ordenamiento español una norma de conflicto, ni referida a una situación internacional, ni interregional, en relación a los diversos supuestos que pueden afectar a una pareja no casada, por lo que es necesario, en lo posible, acudir a otras reglas con las que pueda presentar la calificación del supuesto, mayor proximidad a fin de lograr un resultado equitativo.
• Entre las posibles soluciones que la doctrina ha aceptado, dependiendo del concreto supuesto, se encuentra la norma general de conflicto del párrafo primero del artículo 9 del Código Civil por ser calificada la relación, de familia. También se ha acudido en el plano patrimonial, al Reglamento (CE) número 593/2008, relativo a la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I).
  Debe recordarse que este instrumento en el ámbito internacional, al ser de aplicación universal, traslada al artículo 10.5 del Código Civil, que limita ahora su vigencia exclusivamente al ámbito interregional. 
• Sin embargo, si conforme a la ley del foro la relación surgida de la pareja ha de considerarse familiar -de lo que no cabe duda pese a la insuficiente regulación del Derecho común-, resulta inaplicable la normativa europea.
  Es así, en cuanto el artículo 1.2.º, b) del Reglamento (UE) número 593/2008 excluye de su ámbito de aplicación «las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables, incluida la obligación de alimentos». 
• La inaplicación del Reglamento (CE) número 593/2008 a la resolución del supuesto tiene dos consecuencias:
  La primera que no será relevante su artículo 22, relativo a los Estados con más de un sistema jurídico, que establece un criterio de designación directa de la unidad territorial: «Cuando un Estado se componga de varias unidades territoriales cada una de las cuales tenga sus propias normas jurídicas en materia de obligaciones contractuales, cada unidad territorial se considerará como un país a efectos de la determinación de la ley aplicable en virtud del presente Reglamento», por lo que no se tendrá en cuenta la aplicación del Derecho común contractual en el lugar de situación del inmueble;
  Y, la segunda, asimismo relevante, que no será aplicable el artículo 13 del Reglamento, que tiene por rubrica incapacidad, que desplaza, en su ámbito, al artículo 10 párrafo octavo del Código Civil y recoge la denominada teoría del interés nacional: «En los contratos celebrados entre personas que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de conformidad con la ley de ese país solo podrán invocar su incapacidad resultante de la ley de otro país si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de negligencia por su parte». Y ello sin entrar en que ha de entenderse por incapacidad a los efectos del precepto, por irrelevante en este supuesto.
• Teniendo en cuenta lo anterior la única norma aplicable sería –a día de hoy– el artículo 9, párrafo primero, del Código Civil, que remite a la ley de la nacionalidad de la otorgante.
  Sin embargo, debe hacerse notar que la aplicación de esta norma de conflicto, en relación a las relaciones patrimoniales de la pareja de hecho (si bien registradas) será sustituida, como se ha indicado, desde el 19 de enero de 2019, por el Reglamento (UE) 2016/1104, al participar España en la decisión de cooperación reforzada y ser, como todos los europeos sobre la ley aplicable, un Reglamento de aplicación universal.
  Conforme al artículo 30 y considerando 52 del mismo, la vivienda habitual constituye una excepción a las reglas generales sobre la ley aplicable determinada por el Reglamento, como excepción basada en lo que denomina el instrumento, en la traducción española, «leyes de policía» –normas imperativas–.
  Artículo 30. «1. Las disposiciones del presente Reglamento no restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro. 2. Las leyes de policía son disposiciones cuya observancia considera esencial un Estado miembro para salvaguardar sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto de ser aplicables a toda situación que entre dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley aplicable a los efectos patrimoniales de la unión registrada en virtud del presente Reglamento.»
  Considerando 52. «Consideraciones de interés público, como la protección de la organización política, social o económica de un Estado miembro, deben justificar que se confiera a los órganos jurisdiccionales y otras autoridades competentes de los Estados miembros la posibilidad, en casos excepcionales, de hacer excepciones basadas en leyes de policía. Por consiguiente, el concepto de «leyes de policía» debe abarcar las normas de carácter imperativo, como las normas para la protección del hogar familiar. No obstante, esta excepción a la aplicación de la ley aplicable a los efectos patrimoniales de las uniones registradas habrá de interpretarse en sentido estricto, para que pueda seguir siendo compatible con el objetivo general del presente Reglamento».
• Siendo indudable el carácter familiar de la unión de hecho, como calificación jurídica de la relación internacional, al amparo del artículo 12, párrafo primero, del Código Civil, que tiene por objeto la escritura calificada –una vendedora británica soltera vende ante notario español a un matrimonio británico una vivienda en España– y manifestando la vendedora en dicho documento que es su vivienda familiar, en el ámbito de las relaciones personales que eventualmente pudieran existir, es indudable la responsabilidad del transmitente por la enajenación realizada. Sin embargo, la trascendencia que ese hecho presenta conforme a su ley nacional –en el caso británico su «domicile»–, y concretamente su pertenencia o no a una «civil partnership», podría conducir a un resultado excesivo pues debería en caso afirmativo probar el cumplimiento de los requisitos que conforme a su ley personal debe cumplir la transmisión, teniendo en cuenta que en la escritura no se manifiesta tener una «civil partnership».
  La dificultad de esta prueba y su excesiva onerosidad es evidente. Téngase presente, que se trata de una vivienda situada en una Comunidad Autónoma regida por el Derecho común y a la Ley 5/2002, de 16 de diciembre, de Parejas de Hecho, que no exige el consentimiento del no titular, por lo que establecer requisitos no exigidos para españoles supondría una multiplicidad de regímenes que dificultaría no solo la transmisión sino el acceso al crédito para la financiación de bienes inmuebles a un no nacional. Todo ello implicaría una cara discriminación –aun no siendo aún aplicable el Reglamento (UE) 2016/1103–. El desplazamiento normativo del artículo 10, párrafo octavo, del Código Civil, por el artículo 13 del Reglamento (CE) nº 593/2008, que es inaplicable por razón de su materia al presente caso, sin que corresponda hacer un análisis del mismo más allá de la resolución del presente supuesto, debe permitir la aplicación del Derecho nacional en otros contratos como el presente, excluidos del Reglamento Roma I y por lo tanto regidos por el Derecho nacional, en el cual por razón de la materia debe entenderse aplicable, en aras a la seguridad jurídica, el artículo 10.8 del Código Civil y con ello inexigible la prueba exigida por el registrador.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar de la nota de calificación del registrador.

• Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Fuente: BOE.es.

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