Res. DGRN de 11 de mayo de 2016. Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Málaga n.º 10, por la que acuerda suspender la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia. Alegación y prueba del Derecho extranjero al registrador en cuestiones sucesorias.

• El recurso aborda un supuesto suspensión de inscripción por considerar el registrador que no se ha probado suficientemente la ley aplicable extranjera.
• Los hechos que dieron lugar al asunto se referían a la adjudicación en escritura autorizada ante notario de español de la herencia de un nacional kuwaití. Don F. A. A. A. fallecido en 2008, en estado de casado en únicas nupcias con doña S. A. J. A. S, de cuyo matrimonio tuvo ocho hijos, doña W., doña S., doña H., doña N., doña D., don A., don S. y don O. A. A. Su hija doña S. A. A. premurió al causante, casado con don M. M. A. A., con cinco hijos, don M., doña S., doña F., don A. y don M. A. A. El causante, don F. A. A. A., falleció bajo testamento abierto autorizado ante el notario de Benalmádena, don Francisco José Torres Agea, el 19 de agosto de 1987, en el que legó todos sus bienes sitos en España, a su esposa y a sus ocho hijos en la siguiente proporción: A su esposa el 12%; a sus cinco hijas el 8% a cada una, y a sus tres hijos el 16% restante. Se establecía además la siguiente sustitución vulgar: «Para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos.» Ratificaron la escritura de partición: La viuda, doña S. A. J. A. S., los siete hijos que sobreviven, y los cinco nietos, hijos de la premuerta hija doña S. A. A. Se incorporó el certificado de defunción del causante, certificado del Registro General de Actos de Última Voluntad español, testamente español, certificado kuwaití de «limitación de herederos» expedido por el Departamento de certificaciones y legalizaciones en el que se manifiesta que sus herederos se limitan a: su esposa, sus siete hijos, y habiendo testamento a favor de los hijos de su hija doña S., fallecida antes que él (tiene esposo y madre), sus cinco hijos; se incorpora también documento de «partición hereditaria» del Ministerio de Justicia, Departamento de Certificaciones y Legalizaciones, en el que se establece las participaciones hereditarias de la esposa, hijos y nietos, notario Naser Alazemi.
• El registrador suspendió la inscripción en cuanto al serle «totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití, le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos, si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria “para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, la porción que le corresponde será repartida en iguales partes entre los demás herederos”, y en concreto, si dichos documentos sirven por sí solos para justificar el fallecimiento de doña S. y acreditar que, de conformidad con la legislación kuwaití, sus hijos, al haber fallecido dicha causante antes que el testador, serían sus únicos herederos, independientemente de los que pudiera haber designado en su testamento y excluyendo a su cónyuge y otros parientes. Además, de prevalecer sus disposiciones testamentarias, debería aportarse testamento de esta última señora, acompañado del certificado de Actos de Últimas Voluntades y, en su caso, del certificado de defunción». Como forma de subsanación indica «del artículo 36 RH citado en los Fundamentos de Derecho, resulta que, aparte de las autoridades consulares y de notario competente para ejercer su profesión en el país extranjero que determina la legislación aplicable, puede expedir también certificado de ley el propio notario autorizante de la escritura calificada, siempre y cuando se certificado de ley, en cuya virtud deberían acreditarse las particularidades de la legislación extranjera (en este caso la kuwaití) aplicables, se redacte con el rigor que exigen las Resoluciones al respecto dictadas por la Dirección General de los Registros y del Notariado, que entre otras cosas, imponen la citación de los preceptos concretos, así como la expresión de su alcance, contenido e interpretación».
• Con carácter general, la prueba del Derecho no se aborda en los instrumentos europeos ni en los convenios internacionales de los que España es parte. Exclusivamente España –al igual que otros veintiséis estados miembros– forma parte del Convenio de Europa sobre información del Derecho extranjero, de 7 de junio de 1968, y de la red judicial europea, establecida en la decisión 568/2009/CE que modifica la decisión 2001/470/CE (en la que resulta especialmente relevante su art. 3.2).
• La prueba del Derecho extranjero, ha sido objeto de nueva regulación en la  Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil (en vigor desde el 20.8.2015). Debe tenerse en cuenta que el régimen de la prueba del Derecho extranjero por órganos jurisdiccionales queda regulado en el art. 33 de dicha Ley, que no modifica ni afecta las reglas específicas sobre aplicación extrajudicial, en particular al art. 36 RH. La publicación de esta ley, sin embargo, si fundamenta la cooperación de autoridades extrajudiciales conforme al principio general basado en la cooperación y flexibilidad (art. 3), lo que impide rechazar la prueba «ad nutum». Conviene destacar, que los arts. 34 a 36 LCJIMC, que establecen el régimen común de solicitudes de auxilio internacional para la información del derecho extranjero, son aplicables tanto a la aplicación del Derecho extranjero por autoridades jurisdiccionales, como por notarios y registradores. No obstante, esta ley es de carácter general pero subsidiaria a la ley especial, entre las que se encuentra la legislación hipotecaria (disposición adicional primera, letra f), de la Ley 29/2015, de 30 de julio), en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en esta ley, por lo que se deberá acudir preferentemente a los medios de acreditación del derecho extranjero previstos en el art. 36 RH.
  Sigue siendo aplicable la reiterada doctrina de la DGRN sobre la prueba del Derecho extranjero. En este sentido (Resoluciones de 15.7.2011, 2.3.2012, 14.11.2012 y 20.7.2015), la calificación sobre la aplicación del Derecho extranjero queda sometida necesariamente a su acreditación ante el registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (art. 281.2 LEC), también lo ha de ser en el notarial y registral (entre otras, las Resoluciones de 17.1.1955, 14.7.1965, 27.4.1999, 1.3.2005 y 20.1.2011). Es cierto, no obstante, que la DGRN ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados son subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta.
• La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el art. 36 RH, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, como señala la Resolución de 1.3.2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba ya que el precepto permite que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios», por los enumerados. Por otro lado, al igual que en sede judicial se mantiene la exigencia contenida en el art. 281.2 LEC, según la cual no solo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (entre otras, Sentencias del TS de 11.5.1989, 7.9.1990 y 25.1.1999, y la Resolución de 20.1.2011). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, la DGRN ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (arts. 281 LEC, 168.4 RN y 36.2 RH), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (entre otras, Resoluciones de 14.12.1981, 5.2.2005 y 1.3.2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquel no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20.1.2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. En definitiva, el art. 36 RH posibilita que el Derecho extranjero pueda ser acreditado, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un notario, habiendo manifestado esta Dirección General (cfr. Resolución 20 de julio de 2015) que si el registrador entendiese, que del informe emitido por el notario no se dedujera la conclusión pretendida en cuanto al sentido, alcance e interpretación de las normas extranjeras, deba el registrador al calificar expresar y motivar las concretas razones de su rechazo, sin que, por tanto, sea suficiente una referencia genérica de falta de prueba del Derecho extranjero.
• Es preciso recordar tanto a notarios como a registradores la conveniencia de ir avanzando en el conocimiento de los derechos de los demás Estados, especialmente si forman parte de la UE, en aras a facilitar la aplicación del Derecho extranjero en el ámbito extrajudicial, acudiendo no solo a los medios previstos en el art. 36 RH, y excepcionalmente a los artículos de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional, sino a los medios que proporciona, en el ámbito de la Unión Europea, el entorno E-Justicia.
• La DGRN recuerda la especial importancia que tienen las inversiones extranjeras en la economía nacional, por lo que, sin perjuicio de la necesaria seguridad jurídica que debe siempre prevalecer, resulta especialmente importante la labor que han de desempeñar notarios y registradores, en criterios de razonabilidad, en el conocimiento necesario para que tanto la inversión como la realización de la inversión extranjera resulte lo menos compleja posible. En este sentido, los informes notariales sobre vigencia y aplicación de la ley extranjera adquieren una especial relevancia, de modo que el registrador, al calificar, deba expresar y motivar concretas razones de su rechazo, sin referencias genéricas.
• En este caso, a la sucesión del fallecido, nacional kuwaití y residente en Kuwait, se le aplicaría su ley nacional en atención a la fecha de fallecimiento, pero no variaría la solución adoptada tras la entrada en aplicación del Reglamento (UE) número 650/2012, en cuanto los elementos de la sucesión conducen, en conjunto, asimismo al ordenamiento de Kuwait. El testamento otorgado se refiere solo para el patrimonio en España –práctica que en la actualidad será generalmente incompatible con el Reglamento (UE) 650/2012 (arts. 4, 20, 21 y 23, pero también 30, 32, 33 y 29)–. Nada se dice, sin embargo, respecto del eventual carácter escisionista o no de la sucesión en el Derecho kuwaití, que pudiera conducir a la aplicación del Derecho español, en determinadas condiciones, siempre sobre la base del criterio de unidad de sucesión (sin que se prejuzgue la eventual aplicación del art. 34 del Reglamento (UE) n.º 650/2012) que aquí no es del caso. Sin perjuicio de ello, la ley sucesoria kuwaití, en cuanto basada en el estatuto personal de base islámica, no contempla secesionismo alguno siendo por tanto aplicable en todos sus elementos (como ocurre, con sus correspondientes matices, en el Derecho marroquí, argelino y tunecino, Arabia Saudí, Bahréin, Qatar, Emiratos Árabes Unidos, Sudán y Yemen) el Derecho nacional, como estatuto personal del difunto.
• Por lo tanto, hay dos elementos a valorar. Uno de carácter formal, se fundamenta en los arts. 76 y 78 RH y se refiere al título sucesorio –testamento español, mas documento kuwaití– que exige que en la inscripción se haga constar la fecha de defunción, el contenido del Registro de Últimas Voluntades. Otro, el derecho material. En éste, al regirse la sucesión por la ley nacional del causante no es posible extrapolar las instituciones sucesorias españolas tales como la preterición o el efecto de la premoriencia. Al no ser posible que la autoridad extrajudicial pueda integrar con su propio Derecho aquello en lo que no resulte probada la ley extranjera, siempre a su juicio –reglas de la sana crítica, para el juez–, es evidente que las autoridades no judiciales españolas deben colaborar activamente en lograr su satisfacción por los medios legales que resulten más adecuados.
• Por ello, de no considerar el registrador probados los extremos establecidos en la escritura pública presentada, en términos de razonabilidad, e integrada con la información obtenida de las autoridades del país de la nacionalidad, debidamente legalizada y traducida, podrá realizar una activa búsqueda de la misma –acudiendo a los medios abiertos previstos en el art 36 RH– y entre ellos, basándose en que se alega una tradición tan alejada podrá, con carácter excepcional y a su iniciativa recurrir a la información de ley recogida en el art. 35 de la Ley 29/2015 por el procedimiento que allí se indica.
• Concretamente, por lo que se refiere al presente expediente, el registrador manifiesta que le resulta totalmente desconocida la legislación sucesoria kuwaití por lo que le es imposible calificar sobre los efectos y alcance de dichos documentos (el llamado certificado de «limitación de herederos» y de «partición de herederos»), y si los mismos pueden dar lugar a que deje de aplicarse la cláusula testamentaria para el caso de premoriencia de alguno de los anteriormente nombrados, entendiendo que deberá acreditarse la aptitud de dichos documentos kuwaitíes. Sin embargo, debe tenerse en cuenta, que el certificado de «limitación de herederos» en el que se confirma la fecha de fallecimiento del causante y se especifican individualmente quiénes son los herederos, se encuentra expedido por el Ministerio de Justicia de Kuwait, departamento de certificaciones y legalizaciones, firmado por el juez del Departamento, juez don Abdullah Abdulaziz Alduaij, con las correspondiente legalizaciones diplomáticas. Junto al certificado de «limitación de herederos» se acompaña un certificado de «partición de herencia», en el que expresamente se refiere al indicado certificado de «limitación de herederos», se determinan las cuotas hereditarias correspondientes a la viuda, hijos y nietos del causante, certificado firmado por notario don Nazer Alazemi, jefe de la Sección de Herencias, con los correspondientes sellos de legalización diplomática. Consecuentemente, debe entenderse que la documentación aportada es suficiente al objeto de lograr la correspondiente inscripción registral.
• Finalmente, no cabe pronunciamiento ahora respecto de la aplicación del orden público por las autoridades extrajudiciales en cuanto a la diferencia de cuota hereditaria entre los herederos, ya que no se ha planteado en la nota de calificación (art. 326 LH).
• Por todo ello, la DGRN acuerda estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

Fuente: BOE.es.

Otras resoluciones de la DGRN publicadas en el mismo BOE:

• RDGRN 03.05.2016. Alegación y prueba del Derecho extranjero al registrador en cuestiones matrimoniales.
• RDGRN 03.05.2016. La falta de prueba Derecho extranjero no permite someter la validez del acto al ordenamiento español. 
• RDGRN 09.05.2016. Alegación y prueba del Derecho extranjero al registrador en cuestiones sucesorias.