Resolución DGRN de 11 de mayo de 2017. Recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de Lleida n.º 1 a inscribir el convenio regulador de un decreto de divorcio. Aplicación antiguo art 9.2 CC a REM matrimonios contraídos antes de la Constitución. 

Fundamentos de Derecho:

• Por el presente recurso se pretende la inscripción de un decreto de divorcio en el que se adjudica la mitad indivisa de una finca perteneciente, según Registro, a la sociedad conyugal aragonesa de los cónyuges que se divorcian, quienes manifiestan en el convenio de divorcio homologado hallarse casados en separación de bienes.
• El recurrente alega que los cónyuges se hallan sujetos al régimen económico-matrimonial de separación de bienes y no al aragonés pues ambos cónyuges al tiempo de contraer matrimonio (29 de junio de 1975) eran de vecindad civil catalana al haber trasladado el marido su residencia a Cataluña a los cinco años de edad y vivir allá desde tal fecha, por lo que había adquirido vecindad catalana ex artículo 14.5.2.º del Código Civil.
  Además, si se aplicara el régimen económico correspondiente a la vecindad civil del marido se estaría conculcando el principio de no discriminación por razón del sexo.
• En cuanto a la vecindad civil de don J. M. B. C. no existe otra prueba de la adquisición de la vecindad civil catalana que la manifestación del recurrente (que, además, no representa a dicha persona). Don J. M. B. C. nació en una localidad aragonesa el 28 de octubre de 1951, pero no consta: ni la vecindad del padre (quizá probatio diabólica), que era la determinante de la vecindad al tiempo de su nacimiento (el artículo 15 del Código civil en su redacción originaria, vigente en la fecha indicada, disponía: «Los derechos y deberes de familia, los relativos al estado, condición y capacidad legal de las personas, y los de sucesión testada é intestada declarados en este Código, son aplicables: 1º) A las personas nacidas en provincias ó territorios de derecho común, de padres sujetos al derecho foral, si éstos durante la menor edad de los hijos, ó los mismos hijos dentro del año siguiente a su mayor edad ó emancipación, declararen que es su voluntad someterse al Código civil. 2º) A los hijos de padre, y, no existiendo éste ó siendo desconocido, de madre, perteneciente a provincias o territorios donde subsista el derecho foral. 3º) A los que, procediendo de provincias ó territorios forales, hubieren ganado vecindad en otros sujetos al derecho común. Para los efectos de este artículo se ganará vecindad: por la residencia de diez años en provincias o territorios de derecho común, á no ser que, antes de terminar este plazo, el interesado manifieste su voluntad en contrario; ó por la residencia de dos años, siempre que el interesado manifieste ser ésta su voluntad. Una y otra manifestación deberán hacerse ante el Juez municipal, para la correspondiente inscripción en el Registro civil. En todo caso, la mujer seguirá la condición del marido, y los hijos no emancipados la de su padre y, a falta de éste, la de su madre. Las disposiciones de este artículo son de recíproca aplicación á las provincias y territorios españoles de diferente legislación civil»). El artículo 225 del Reglamento del Registro Civil de 14 de noviembre de 1958 (vigente en 1966 cuando don J. M. B. C. cumplió diez de residencia en Cataluña, hecho que tampoco se prueba) establecía que «el cambio de vecindad civil se produce «ipso iure», por la residencia habitual durante diez años seguidos en provincia o territorio de diferente legislación civil, a no ser que antes de terminar este plazo el interesado formule la declaración en contrario. En el plazo para las declaraciones de vecindad ante el Encargado, no se computa el tiempo en que el interesado no pueda, legalmente, regir su persona». No existe tampoco ninguna indicación en el Registro civil que pudiera avalar la tesis del recurrente.
  Por lo tanto, don J. M. B. C., de la documentación presentada, tenía vecindad aragonesa al tiempo de celebrar su matrimonio, ya que el artículo 14.5 del Código civil en la redacción vigente al tiempo de la celebración del matrimonio establecía que «en caso de duda prevalecerá la vecindad civil que corresponda al lugar del nacimiento».
  Debe advertirse que la manifestación realizada por el recurrente acerca de la presentación extemporánea de documentos por razón del breve plazo para la interposición del recurso no ha lugar, pues la Ley Hipotecaria en su artículo 326 «ab initio» rechaza de plano dicha posibilidad.
• Tanto la registradora como el recurrente están de acuerdo en aplicar el artículo 9.2 del Código Civil en la redacción dada por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se sanciona con fuerza de Ley el texto articulado del Título Preliminar del Código Civil.
  La diferencia estriba en que la registradora entiende que la inconstitucionalidad declarada por el Tribunal Constitucional en la Sentencia número 39/2002, de 14 de febrero, del inciso «por la ley nacional del marido al tiempo de la celebración» no tiene carácter retroactivo por ser un texto preconstitucional, mientras que el recurrente entiende que desde la sentencia debe aplicarse el precepto sin el inciso de referencia.
  La argumentación del recurrente, basada en la Resolución de este Centro Directivo de 9 de julio de 2014, no ha lugar dado que se dictó para el supuesto de un matrimonio contraído con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución, mientras que el caso que se resuelve, trata de un matrimonio contraído antes de la entrada en vigor de la Constitución.
  El problema es el alcance que haya de darse a la retroactividad de la Constitución versus los textos legales preconstitucionales.
  El tema ha sido ampliamente discutido en la doctrina constitucionalista y administrativa, incluso en el Derecho civil.
  De lo que se trata es de determinar cuál fue el régimen económico-matrimonial que quedó establecido por la aplicación de la regulación vigente al tiempo de la celebración del matrimonio.
  La norma cuestionada (artículo 9.2 Código Civil) produjo su efecto, consistente en la determinación de conforme a qué ordenamiento, común o foral, quedaría establecido el régimen económico-matrimonial, y, fijado así el régimen económico del matrimonio por aplicación de la norma de conflicto vigente al tiempo de su celebración, la modificación de tal norma no produce la alteración del régimen económico-matrimonial que resulta aplicable. Quien aplica la norma no ha de tomar una decisión conforme a la ley vigente al tiempo de adoptarla, sino que ha de aplicar una norma que produjo un efecto jurídico instantáneo en el pasado y que prolonga sus efectos en el tiempo presente.
  Por otro lado, el principio de seguridad jurídica y la irretroactividad (parcial) de las leyes también están amparadas por la Constitución en el artículo 9.3: «La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos».
  También debe tenerse en cuenta que la Ley 11/1990, sólo presenta una disposición transitoria, relativa a la posible recuperación por plazo de un año de la nacionalidad de la esposa que por seguir la nacionalidad de su marido la hubiere perdido. De esta parca regulación transitoria puede deducirse que al legislador de 1990 no le cupo duda que los matrimonios celebrados antes de la entrada en vigor de la ley se regían por la ley anterior (cfr. disposición transitoria primera del Código Civil).
  En materia de regímenes económico-matrimoniales la autonomía de la voluntad de los cónyuges impide el cambio automático de régimen sin contar con la voluntad de los cónyuges, por lo que sería contrario a todo el sistema de contratos matrimoniales imponer un cambio de régimen sin contar con la aquiescencia de quienes contrajeron matrimonio.
  Establece la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 11 de febrero de 2005 que la promulgación de la Constitución Española en esta materia, afecta a los matrimonios contraídos con posterioridad al 29 de diciembre de 1978, fecha de su entrada en vigor, por lo que es inaplicable a las relaciones económicas de los cónyuges que contrajeron matrimonio con anterioridad a esa fecha. Añade que no puede aplicarse retroactivamente la regulación normativa de los puntos de conexión que introdujo la Ley de 15 de octubre de 1990, ya que tal retroactividad afectaría al principio de seguridad jurídica.
  De estas conclusiones deduce la citada Sentencia que, a los matrimonios contraídos con anterioridad al Título Preliminar del Código Civil, en la redacción dada por la Ley de Bases de 1973, así como los contraídos con anterioridad a la promulgación de la Constitución Española se regirán por la última ley nacional común durante el matrimonio y, en su defecto, por la ley nacional correspondiente al marido al tiempo de su celebración (cfr. Resolución 15 de marzo de 2017).
• No se plantea por la registradora en su nota ni por el recurrente la cuestión sobre la rectificación del Registro, pero es evidente que si en el Registro figuran los bienes inscritos a favor de dos cónyuges para su sociedad conyugar tácita aragonesa no puede mediante un acuerdo en documento privado, bien que homologado judicialmente, decidirse la rectificación del Registro sin la oportuna escritura pública o la oportuna resolución judicial del órgano competente dictada en el procedimiento correspondiente, pues dada la naturaleza del acto, el convenio regulador del divorcio no es título formal suficiente, debiendo documentarse en escritura pública o en la expresada resolución. Todo ello de conformidad con los artículos 90, 1274, 1275, 1277, 1323 y 1346 del Código Civil, 3 y 40 de la Ley Hipotecaria y 33, 34, 91 y 214 del Reglamento Hipotecario.
  Si el juez hubiera ordenado expresamente la rectificación del Registro en el sentido discutido no habría habido problema alguno, pero en ningún momento contempla el decreto la solicitada rectificación. Podría, no obstante, modificarse el convenio regulador en el sentido de expresar el carácter consorcial del bien y obtener así su inscripción registral.
  No se olvide que la alteración del régimen del matrimonio afecta o puede afectar a los terceros, cual ocurre en el presente caso, donde se desprende de la documentación presentada la existencia de una hipoteca vigente sobre la finca cuya titularidad pretende rectificarse. 
• Debe recordarse a la registradora la necesidad de incluir en la nota de calificación todos los argumentos y datos sin que sea el informe el lugar adecuado para la extensión de aquélla, tal como ha reiterado este Centro Directivo en numerosas ocasiones.

Por cuanto antecede, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y mantener la calificación de la registradora.

• Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Fuente: BOE.es.

Otras decisiones recientes de la DGRN:

• RDGRN 10.05.2017. No se impone la prueba del régimen matrimonial a una britanica soltera para vender una vivienda sita en España.
• RDGRN 10.05.2017. No se procede a la inscripción de una escritura de compraventa bajo régimen económico-matrimonial ucraniano por no haberse probado el derecho extranjero. 
• RDGRN 11.05.2017. Inscribir en Registro el convenio regulador de divorcio exige probar existencia de matrimonio extranjero.