Resolución DGRN de 14 de marzo de 2014. Recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles III de Málaga, por la que se rechaza la inscripción de una escritura pública de traslado de domicilio a España de una sociedad extranjera. No procede la inscripción en el Registro del traslado de domicilio a España de sociedad gibraltareña.

Fundamentos de Derecho:

• "1. La única cuestión que se plantea en este expediente se reduce, dado el contenido del escrito de recurso, a cómo debe aplicarse el artículo 94 de la Ley 3/2009, de modificaciones estructurales de sociedades mercantiles a un supuesto de traslado a España de sociedad domiciliada en el territorio de Gibraltar. A juicio del registrador es aplicable el segundo párrafo del número 1 de dicho artículo y por tanto es preciso justificar mediante informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra de capital. Por el contrario la recurrente entiende que, por formar parte del Espacio Económico Europeo, no es exigible dicho requisito.
• 2. Dice así el precepto en cuestión: «1. El traslado al territorio español del domicilio de una sociedad constituida conforme a la ley de otro Estado parte del Espacio Económico Europeo no afectará a la personalidad jurídica de la sociedad. No obstante, deberá cumplir con lo exigido por la ley española para la constitución de la sociedad cuyo tipo ostente, salvo que dispongan otra cosa los Tratados o Convenios Internacionales vigentes en España. En particular, las sociedades extranjeras de capital que pretendan trasladar su domicilio social a España desde un Estado que no forme parte del Espacio Económico Europeo deberán justificar con informe de experto independiente que su patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho español».
  La cuestión debatida se reduce a determinar si el territorio de Gibraltar forma parte o no del Espacio Económico Europeo.
  El artículo 2 del Convenio de 2 de mayo de 1992 por el que se establece el Espacio Económico Europeo entre las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, por una parte, y la República de Austria, la República de Finlandia, la República de Islandia, el Principado de Liechtenstein, el Reino de Noruega, el Reino de Suecia y la Confederación Suiza, por otra parte, dice así: «c) se entenderá por "Partes Contratantes", por lo que respecta a las Comunidades y a los Estados miembros de las CE, las Comunidades y los Estados miembros de las CE, o las Comunidades, o los Estados miembros de las CE. El sentido que deba darse a esta expresión en cada caso deberá deducirse de las correspondientes disposiciones del presente Acuerdo y de las competencias respectivas de las Comunidades y de los Estados miembros de las CE, tal como se desprenden del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero».
  Por lo que interesa a este expediente, es la sujeción a los Tratados relativos a las Comunidades Europeas la que ha de determinar la pertenencia al Espacio Económico Europeo. En la actualidad los Tratados que regulan la Unión Europea y que sustituyen a los que regulaban la Comunidad Europea son dos: el Tratado de la Unión Europea y el Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea (vide artículo 1 del primero de ellos).
  El artículo 52.1 del Tratado de la Unión Europea especifica que el mismo es de aplicación en el Reino de España y su número 2, determina que: «El ámbito de aplicación territorial de los Tratados se especifica en el artículo 355 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea». Este último precepto a su vez recoge determinados territorios a los que son de aplicación los Tratados y ciertos territorios en los que no son de aplicación. En ninguna de ambas categorías se encuentra el territorio de Gibraltar.
  De conformidad con el escrito de recurso los Tratados son de aplicación en dicho territorio por dos órdenes de razones: Por un lado por lo dispuesto en el número 3 del artículo 355 del Tratado de Funcionamiento que dispone: «3. Las disposiciones de los Tratados se aplicarán a los territorios europeos cuyas relaciones exteriores asuma un Estado miembro». Por otro lado por la existencia de determinado protocolo de 1993.
• 3. Respecto de la primera cuestión, afirma la recurrente que la norma constitucional del territorio de Gibraltar dispone que sus relaciones exteriores son responsabilidad de un Estado Miembro, en concreto el Reino Unido, por lo que se cumpliría así la previsión del Tratado al ser dicho Estado miembro de la Unión.
  Así planteada, la cuestión nos reconduce a la aplicación de una norma extranjera, cuestión sobre la que esta Dirección General se ha pronunciado en numerosas ocasiones. Como puso de relieve la Resolución de 1 de marzo de 2005, el elemento básico de toda calificación ha de ser el Derecho aplicable que cuando es extranjero excepciona el juego del principio «iura novit curia» y justifica la necesidad de acreditar que esa validez se da en contraste con el mismo. En definitiva, que al igual que en el ámbito procesal el derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) lo ha de ser en el registral (Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965 y 27 de abril de 1999) a salvo que el registrador, por conocer esa legislación foránea aplicable decida bajo su responsabilidad prescindir de esa prueba tal como permite el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, con la obligación de dejar constancia expresa de tal proceder en el asiento que practique y a salvo el supuesto de que se justifique el Derecho extranjero por cualquiera de los otros medios previstos en dicho precepto (Resolución de 5 de febrero de 2005).
  En este sentido y como ha recordado recientísimamente este Centro Directivo (Resolución de 27 de febrero de 2014), es doctrina reiterada (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999; 4 de febrero de 2000, y 22 de febrero de 2012), que cuando no resulte dicha circunstancia ni resulte manifestación del Registrador sobre su conocimiento suficiente de la legislación extranjera debe acreditarse en los términos previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecaria, aplicable en la materia que nos ocupa por remisión del artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil.
• 4. El segundo argumento de la recurrente para afirmar que el territorio de Gibraltar está incluido en el Espacio Económico Europeo hace referencia a la existencia de determinado protocolo de adhesión de 1993. Cualquiera que sea la naturaleza de dicho documento, ni estuvo a disposición del Registrador en el momento de emitir su calificación (artículo 326 de la  Ley Hipotecaria), ni, al parecer, es uno de los Tratados Internacionales que por estar suscritos válidamente por España, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 96 de la Constitución Española), lo que nos reconduce a la cuestión del Derecho extranjero y su acreditación al Registrador.
• 5. El resto de argumentos que recoge el escrito de recurso han de seguir el mismo destino desestimatorio pues, como resulta de las consideraciones anteriores, hacen cuestión precisamente de lo que debe ser acreditado. Si los datos contables o la valoración de bienes aceptados por un ordenamiento extranjero deben o no ser aceptados para inscribir el traslado de domicilio a España es cuestión que depende precisamente de si se acredita o no la pertenencia al Espacio Económico Europeo como exige la norma española. En fin, por la misma razón debe rechazarse la argumentación sobre el impacto que sobre el supuesto de hecho hayan de tener el principio de igualdad o la libertad de establecimiento, pues en ambos casos es preciso determinar con carácter previo la aplicabilidad de los Tratados.
• En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del Registrador en los términos que resultan de las anteriores consideraciones".

Fuente: BOE.es.