Resolución DGRN de 20 de enero de 2011. Recurso interpuesto por Wilton Siglo 21, SL, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Madrid núm. 23, por la que se suspende la inscripción de un acta de protocolización de escritura de venta otorgada en Venezuela. En esta Resolución se plantea la inscripción en el Registro de la venta realizada por un padre, en representación de un menor venezolano sobre el que ostenta en exclusiva la patria potestad, de diversas participaciones indivisas de varias fincas radicadas en España. El juez venezolano otorgó autorización judicial bajo la condición de que el cheque producto de la venta que se emita a favor del menor de edad sea consignado ante la Oficina de Control y Consignación del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Fundamentos de Derecho:

•  "A la hora de dar respuesta al presente recurso, y dado que nos encontramos ante un supuesto de naturaleza internacional, es necesario resolver con carácter previo cuál ha de ser el ordenamiento conforme al cual habrán de ser resueltas las dos cuestiones que se suscitan en el defecto advertido en la nota de calificación; esto es, si, como requisito previo a la inscripción en España de la venta de cuotas indivisas en inmuebles localizados en nuestro país y realizada en Venezuela por un padre en representación del menor, deberán acreditarse el cumplimiento de las cautelas impuestas en la resolución judicial autorizadora de la venta, según la cual la realización del pago debía hacerse mediante cheque emitido a favor del menor y la subsiguiente consignación judicial del importe obtenido por la venta.
  La identificación del ordenamiento aplicable a ambas cuestiones plantea, no obstante, ciertas dificultades, que hacen necesario deslindar con precisión el juego de los diferentes ordenamientos que podrían llegar a incidir en el presente supuesto y que obligan a recordar, con carácter previo que los Tribunales y autoridades españolas, incluidas las registrales, están obligadas a aplicar de oficio las normas de conflicto contempladas en el ordenamiento español (artículo 12.6 del Código Civil). 
• En primer lugar, para determinar la ley aplicable, con carácter general, a las diferentes cuestiones relativas al contrato concluido entre el menor, representado por su padre, y la sociedad compradora, la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales. Pese a que el mencionado Convenio ha sido sustituido por el Reglamento (CE) núm. 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca, el propio Reglamento limita su aplicación a los contratos concluidos con posterioridad al 17 de diciembre de 2009, fecha posterior a la del contrato que da origen al presente recurso. En cualquier caso, la interpretación que se hará a continuación con relación al Convenio de Roma resulta plenamente extrapolable al Reglamento Roma I, dada la similitud, al menos en las cuestiones que serán objeto de análisis, entre ambos textos.
  El Convenio de Roma, igual que el Reglamento Roma I, posee naturaleza universal (cfr. artículo 2 de ambos textos) y, consecuentemente con ello, resulta aplicable con independencia de que el ordenamiento designado pudiera ser el de un Estado extracomunitario. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no seleccionen de forma expresa o tácita la lex contractus, el artículo 4.3 del Convenio los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos (artículo 4.5) que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento (en términos, muy similares, artículo 4.1 c) y 4.3 del Reglamento Roma I). En el presente supuesto, en el que una de las partes tiene su domicilio en el Estado de situación del inmueble y además ya es propietaria de las quince dieciseisavas partes restantes de la finca transmitida, no parece que se verifiquen vínculos estrechos con otro ordenamiento que justifiquen la exclusión de la ley del Estado de situación del inmueble como lex contractus, por lo que debe concluirse que la ley aplicable al contrato que da origen al presente recurso es el español.
• Ahora bien,la lex contractus, determinada según las normas de conflicto del Convenio de Roma, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el propio Convenio de Roma establece en el artículo 1.2 a) su inaplicación a la capacidad de las personas físicas [artículo 1.2 a) del Reglamento Roma I], limitándose a recoger en su artículo 11 la llamada «excepción de interés nacional» (artículo 13 del Reglamento Roma I). La exclusión de la capacidad de las personas físicas del ámbito del Convenio de Roma o, en su caso, del Reglamento Roma I implica que el ordenamiento aplicable a esta cuestión deberá determinarse de acuerdo a las normas de conflicto de cada Estado.
  Obsérvese que el problema que se plantea en el presente supuesto no es la falta de autorización judicial de una enajenación o la no la acreditación de tal autorización –cuestiones que la doctrina de forma mayoritaria incluye dentro de la capacidad y, en consecuencia, excluye del ámbito de aplicación del Convenio de Roma–sino la falta de acreditación del cumplimiento de las cautelas impuestas por la resolución judicial venezolana autorizadora de tal enajenación. En consecuencia, la cuestión que debemos resolver es si nos encontramos ante cuestiones que el Convenio incluye dentro del ámbito de la lex contractus y, por tanto, quedarían sometidas al ordenamiento español o si, por el contrario, se trata de dos cuestiones que el propio instrumento comunitario deja fuera de la ley aplicable al contrato –y del ámbito de aplicación material del propio Convenio– y que quedarían sometidas al ordenamiento nacional al que remitiesen las normas de conflicto de cada Estado.
  Para dar respuesta a tal cuestión es necesario tener presente que el hecho de que el Convenio de Roma o el Reglamento Roma I no regulen las cuestiones relativas a la capacidad de las personas físicas no significa que cada Estado pueda determinar de manera unilateral si una determinada cuestión que se plantee en el marco de un contrato puede o no ser considerada como relativa a la capacidad de las partes. Por el contrario, la identificación de los contornos del término «capacidad» incide de forma directa en la delimitación del ámbito material de aplicación del Reglamento y, en consecuencia, el propio instrumento comunitario exige una calificación autónoma, al margen de los ordenamientos nacionales, que tenga en cuenta los principios inspiradores y los objetivos perseguidos por el propio Reglamento y que garantice una aplicación uniforme del texto en todos los Estados miembros. Ello supone que sólo a partir del propio Convenio de Roma (o del Reglamento Roma I) será posible determinar si las cuestiones que ahora debemos abordar forman parte de la exclusión contenida en su artículo 1.2 a) y deberían ser resueltas de acuerdo a la normativa conflictual estatal.
  Pues bien, en el caso de la capacidad, la rotundidad de los términos en los que está redactada la exclusión del artículo 1.2 a) pone de manifiesto que para el Convenio tal exclusión –al margen de la excepción contenida en su artículo 11– es absoluta y se extiende, no sólo a la determinación de si un sujeto posee o no capacidad para celebrar un determinado contrato sino a aquellas que tengan su origen o fundamento en la eventual falta de capacidad de las partes del contrato. Ello supone que quedan fuera del Convenio de Roma (y del Reglamento Roma I) todas las cuestiones relativas a la determinación de las modalidades de ejercicio de la representación legal del sujeto con capacidad de disposición limitada, así como las eventuales cautelas al ejercicio de tal representación y –precisamente lo que se plantea en el presente supuesto– la forma de acreditar el cumplimiento de tales cautelas. Es más, en el caso concreto de las cautelas relativas a la representación de los hijos por sus padres, la exclusión del Convenio, queda plenamente confirmada desde el momento en que el artículo 1.2 b) deja fuera del texto convencional las obligaciones que se deriven de relaciones familiares y de relaciones que la legislación aplicable a las mismas considere que tienen efectos comparables [en similares términos, artículo 1.2 b) del Reglamento Roma I].
  Asimismo, la exclusión del Convenio de Roma de las cuestiones relativas al ejercicio de la representación del menor, supone también la exclusión de las consecuencias asociadas a la falta de capacidad de una o ambas partes, así como las sanciones asociadas al incumplimiento de las cautelas al ejercicio de la representación del menor o a la no acreditación de éstas. Tales cuestiones deberán por tanto obtener respuesta a la luz del ordenamiento designado por las normas de conflicto nacionales. Más aún, la ley aplicable según la normativa conflictual interna determinará si las consecuencias derivadas del incumplimiento de las cautelas a las que se somete el ejercicio de la representación o la no acreditación de su cumplimiento en un momento previo o coetáneo a la celebración del contrato, implicarán un vicio de la propia relación contractual, tal y como sucede en nuestro ordenamiento con la acreditación del cumplimiento de los requisitos contemplados en los artículos 2015 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, y, si fuera así, sobre qué elementos del contrato se proyectarían –por ejemplo, si implicaría la falta de capacidad de disposición de una de las partes, o la ausencia de un elemento del propio mecanismo de pago– y sus consecuencias sobre la propia relación contractual (nulidad, anulabilidad, etcétera), o si, por el contrario, la no acreditación de tales requisitos carece de consecuencias sobre el contrato y constituye simplemente una actuación de verificación, posterior a la propia venta, que se incluiría en el ámbito propio de la actuación y responsabilidad del Juez que dictó las cautelas. Ello supondría que se proyectaría únicamente al ámbito de las relaciones paterno-filiales, tal y como acontece en el ordenamiento español con la acreditación de la reinversión de las cantidades obtenidas por la venta de un bien del incapacitado (cfr. Resolución de esta Dirección General de 8 de mayo de 2010).
• Asumido lo anterior, resulta claro que corresponderá a la normativa conflictual española determinar el ordenamiento aplicable a estas cuestiones. Sin embargo, se plantea ahora la necesidad de identificar cuál será, en concreto, la norma de conflicto que resulte aplicable al presente supuesto. Nos enfrentamos, en consecuencia, a una cuestión previa, cual es la calificación del supuesto a efectos de determinar la norma de conflicto aplicable a ambos requisitos.
  Un dato a tener en cuenta a la hora de realizar esta operación es que, una vez excluida una determinada cuestión del ámbito de aplicación del Convenio de Roma (o del Reglamento Roma I), la calificación que se haga del supuesto para aplicar una u otra norma nacional de conflicto no queda predeterminada por la calificación autónoma realizada a fin de incluir o excluir tal supuesto del ámbito material de aplicación del propio instrumento convencional. Es decir, el hecho de que se haya considerado, a efectos de aplicar o no el Convenio que nos encontramos ante un problema de capacidad y, en consecuencia, lo hayamos excluido de su ámbito de aplicación, no significa necesariamente que la norma de conflicto interna que deba aplicarse para determinar el Derecho aplicable a tal cuestión sea la norma de conflicto que cada ley nacional dedica a la capacidad y que en el caso español se contiene en el artículo 9.1 del Código Civil. Por el contrario, tal y como impone el artículo 12.1 del Código Civil, la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable debe hacerse siempre con arreglo a la ley española.
  Pues bien, pese a que el artículo 9.1 del Código Civil sea la norma de conflicto aplicable con carácter general a la capacidad de las personas físicas, nuestro legislador ha previsto un precepto que no suele ser frecuente en los sistemas internos de Derecho internacional privado, cuyo cometido es determinar el Derecho aplicable a la representación legal y voluntaria. Dicho precepto es el artículo 10.11 del Código Civil. En el caso concreto de la representación legal, el artículo 10.11 realiza una remisión a la ley que regula la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, lo que en el caso de representación paterna o materna supone la entrada en juego del artículo 9.4 del Código Civil, la norma de conflicto aplicable a las relaciones paterno-filiales y que remite a la ley personal del hijo. Dado que en el presente supuesto la ley personal del hijo es la venezolana, será tal ordenamiento el que resulte de aplicación.
• Finalmente, junto a la lex contractus y la ley aplicable a la representación, en el presente supuesto resulta necesario identificar además cuál es el ordenamiento que se aplicará a la eficacia jurídico-real del contrato y a su publicidad registral, cuestiones que, en ausencia de cualquier instrumento internacional o de la Unión Europea que resulte aplicable, deben ser reguladas por el ordenamiento designado por el artículo 10.1 del Código Civil, según el cual: «La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen». Dado que los inmuebles objeto de la transmisión se ubican en nuestro país, será el ordenamiento español, y no el venezolano el que determinará los requisitos para entender transmitida la propiedad de la parte de la finca ahora vendida, así como las condiciones a las que quedaría sometida la publicidad registral de tal transmisión. 
• Una vez identificados los diferentes ordenamientos que podrían reclamar su aplicación al presente supuesto, y tras identificar la función que cumple cada uno, la correcta resolución del presente supuesto obliga a precisar de forma inequívoca el modo en que se interrelacionan todos ellos y, en especial, la relación entre el ordenamiento aplicable a la capacidad y el que regula los aspectos relativos a la eficacia real y publicidad.
  De este modo, corresponde al ordenamiento español establecer los requisitos necesarios para considerar válidamente transmitida la propiedad del bien inmueble. Ello supone que, pese a que el título que se pretenda inscribir se someta a un ordenamiento diferente, su eficacia traslativa queda supeditada a la concurrencia de título válido y modo exigida por el Derecho español. Ahora bien, a la hora de determinar si existe o no título válido para dotar de eficacia real al contrato deberá acudirse al ordenamiento venezolano para determinar si la falta de acreditación de las cautelas impuestas por el Juez tiene o no consecuencias sobre la propia relación contractual y, en su caso, identificar cuáles serían tales consecuencias. Una vez obtenida tal información del ordenamiento venezolano, será el Derecho español, al que corresponderá determinar si las eventuales consecuencias sobre el contrato que asocia el ordenamiento venezolano a la falta de acreditación de las cautelas judiciales impiden considerar tal contrato como un título válido para operar el cambio de titularidad real.
  Y lo mismo cabe señalar con relación a la publicidad registral –al fin y al cabo, la cuestión planteada en el presente recurso–. La normativa registral española persigue evitar a toda costa la inscripción de títulos claudicantes y ello se manifiesta de forma clara en los artículos 18, 99 y 100 de la Ley Hipotecaria al exigir al Registrador que sólo se proceda a la inscripción cuando, entre otros requisitos, se acredite la capacidad de los otorgantes del título –acreditación que se extiende a la legitimación para intervenir en la relación jurídica, en los casos de representante legal o voluntario, o del órgano de la persona jurídica otorgante– y a la validez de los actos dispositivos. La aplicación de todo lo apuntado al presente supuesto implica que, tal y como ya se ha apuntado, será el ordenamiento venezolano el que determine si existía legitimación para intervenir en la celebración del contrato por parte del padre del menor y, si resultaba necesario establecer determinadas cautelas para considerar cumplidos tales requisitos. Ahora bien, como también se ha señalado con anterioridad, también será este ordenamiento al que corresponda determinar si la falta de acreditación de los mencionados requisitos tendría consecuencias sobre la suerte del contrato o, por el contrario, se proyectarían únicamente sobre el ámbito de las relaciones paterno-filiales. El Registrador únicamente debería denegar la inscripción si se verificara la primera posibilidad, dado que sólo en tal caso se vería comprometida la validez del contrato. Por el contrario, si la información que le suministrara el ordenamiento venezolano es que la falta de acreditación de la emisión del cheque a favor del menor y de la consignación del pago carecen de incidencia alguna sobre la propia relación contractual y, en consecuencia, no existe duda alguna sobre la validez del título inscribible, el Registrador no debería poner obstáculo alguno a la inscripción por tales motivos.
• Llegados a este punto, es necesario poner de manifiesto que, la aplicación al presente supuesto de la legislación venezolana queda sometida necesariamente a su acreditación ante el Registrador ya que, al igual que en el ámbito procesal, el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), también lo ha de ser en el notarial y registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999 y 1 de marzo de 2005). Es cierto, no obstante, que este Centro Directivo ya ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados quedan como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al Registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta. No cabe, en consecuencia, someter la validez del acto a lo dispuesto en el ordenamiento español, tal y como sucede en un proceso judicial.
  La normativa aplicable a la acreditación en sede registral del ordenamiento extranjero debe buscarse, en primer término, en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, norma que regula los medios de prueba del Derecho extranjero en relación con la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto y que, tal y como señala la Resolución de esta Dirección General de 1 de marzo de 2005, resulta también extensible a la acreditación de la validez del acto realizado según la ley que resulte aplicable. Según este precepto los medios de prueba del Derecho extranjero son «la aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable». El precepto señala además que «Por los mismos medios podrá acreditarse la capacidad civil de los extranjeros que otorguen en territorio español documentos inscribibles». La enumeración expuesta no contiene un numerus clausus de medios de prueba. El hecho de que el precepto afirme que la acreditación del ordenamiento extranjero podrá hacerse «entre otros medios» mediante estos mecanismos así lo acredita. Asimismo, en el caso concreto de los informes elaborados por Cónsules, Diplomáticos o funcionarios extranjeros, evidentemente deberán ser considerados como documentos extranjeros, si bien no se les serán exigibles los requisitos de legalización y traducción impuestos por los artículos 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario para que el Registrador pueda hacer uso de ellos en su calificación ya que tales preceptos se refieren únicamente a los documentos que hayan de ser inscritos. Cuestión distinta será el valor que confiera el Registrador en su tarea calificatoria a los documentos que no cumplan tales requisitos.
  Por otro lado, al igual que en sede judicial, se mantiene la exigencia contenida en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual no sólo es necesario acreditar el contenido del Derecho extranjero sino también su vigencia (vid., entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1989, 7 de septiembre de 1990 y 25 de enero de 1999). Es decir, no basta la cita aislada de textos legales extranjeros sino que, por el contrario, debe probarse el sentido, alcance e interpretación actuales atribuidos por la jurisprudencia del respectivo país. Asimismo, esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, Resoluciones de 14 de diciembre de 1981, 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del Registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, el Registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción. 
• En el presente supuesto, la calificación negativa del Registrador se basa en una referencia genérica a «la necesidad de acreditar el cheque como medio de pago empleado y su posterior consignación (…) por aplicación de la autorización judicial extranjera», sin fundamentar tal solución en la aplicación del ordenamiento venezolano ni hacer mención alguna a una eventual falta de acreditación del contenido de este ordenamiento.Esta falta de referencia al ordenamiento venezolano supone un incumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 12.6 del Código Civil que, como ya se ha apuntado, impone la aplicación de oficio de la norma de conflicto que resulte aplicable al supuesto, en este caso el artículo 10.11 del Código Civil. Dado que dicho precepto remite al ordenamiento venezolano, la calificación negativa del Registrador sólo podría haberse basado, bien en el hecho de no considerar válidamente acreditado el contenido del Derecho venezolano o bien, en la aseveración, bajo su responsabilidad, de que para tal ordenamiento la falta de acreditación del cumplimiento de los requisitos impuestos por el órgano judicial puede afectar a la validez de la propia relación contractual y, en consecuencia, existiría el riesgo de que un título claudicante pudiera acceder al Registro. Por el contrario, lo que no puede hacer el Registrador es ignorar en su calificación el ordenamiento al que remite la norma de conflicto que resulte aplicable, vulnerando de este modo una norma –el artículo 12.6 del Código Civil– cuya aplicación resulta imperativa para cualquier autoridad española, incluidas las registrales".
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