Resolución DGRN de 21 de octubre de 2014. Recurso interpuesto contra la negativa del registrador mercantil y de bienes muebles XIII de Barcelona, a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión de una sociedad.

Hechos: 

• "I. Mediante escritura de 15.5.2014 se elevaron a público determinados acuerdos sociales de «Invertia Praxis, S.A.», adoptados el mismo día 15 de mayo en la junta general universal (constituida por dos socios, titulares cada uno de ellos de acciones que representan el cincuenta por ciento del capital social) por los cuales se escinde totalmente, con división y traspaso de la totalidad de su patrimonio, en la proporción indicada, a dos sociedades anónimas de nueva creación («Invertia Brick, S.A.» y «Edicta Capital, S.A.»). En dicha escritura se expresa por el órgano de administración que, al haber sido aprobada la escisión por unanimidad en junta general universal, conforme al art. 42 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, por remisión del art. 73, no se presentó el proyecto de escisión en el Registro Mercantil para su depósito ni requirió publicación. Igualmente, manifiesta que, conforme al art. 78 bis, no ha sido necesario elaborar el balance de escisión, informe de administradores ni de expertos independientes, porque las acciones de las sociedades de nueva creación se atribuyen a los socios de la sociedad que se escinde proporcionalmente a los derechos que tenían en el capital social de ésta. Asimismo, por parte de «Invertia Brick, S.A.» se acuerda crear una sucursal en Polonia, con designación de sus representantes.
• II. El día 6 de junio de 2014 se presentó en el Registro Mercantil de Barcelona copia de la escritura en el RM, el registrador denegó la inscripción, alegando, entre otros extremos, defectos en relación con la creación de la sucursal en el extranjero: "4º.–Creación de la sucursal de Invertia Brick, S.A., en Polonia: No resulta del documento la mayoría de edad de los representantes de la sucursal Don W. K., y Doña A. Z. O., ni de la apoderada doña M. K. (Artículos 38 y 295 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.) [...] [...] Se advierte, a la vista de lo indicado en el proyecto respecto a los trabajadores de la sucursal de la sociedad escindida, que no consta inscrito en la hoja registral de Invertia Praxis SA el establecimiento de sucursal alguna".  En el escrito de interposición del recurso contra la calificación negativa, el administrador de la sociedad «Invertia Praxis, S.A.» alegaba, entre otros extremos, lo siguiente: "la nota de calificación pasa por alto un detalle, y es que ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, si no en la sucursal polaca (así se desprende del proyecto de escisión en el punto «Consecuencias de la escisión sobre el empleo...»): «Consecuencias de la escisión sobre el empleo, así como su eventual impacto de género en los órganos de administración y al incidencia, en su caso, en la responsabilidad social de la empresa. Actualmente la sucursal de Invertia Praxis, S.A., en Polonia emplea a diez trabajadores por cuenta ajena; Todos los puestos serán respetados, subrogándose en la posición de empleador la compañía Invertia Brick, S.A. Por su parte Edicta Capital, S.A., procederá a la creación de un nuevo puesto de trabajo». Pues bien, que los trabajadores estén contratados en Polonia directamente por la sucursal polaca implica dos cosas: a) Primero, que no sea de aplicación el Estatuto de los Trabajadores español; Así lo establece el artículo 1.4 de dicho texto legal (…); y b) Segundo, a sensu contrario, que sea de aplicación la legislación laboral polaca; Así se desprende del Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma 1), artículos 8.2 («En la medida en que la ley aplicable al contrato individual de trabajo no haya sido elegida por las partes, el contrato se regirá por la ley del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador, en ejecución del contrato, realice su trabajo habitualmente»), artículo 8.3 («Cuando no pueda determinarse, en virtud del apartado 2, la ley aplicable, el contrato se regirá por la ley del país donde esté situado el establecimiento a través del cual haya sido contratado el trabajador») y artículo 8.4 («Si del conjunto de circunstancias se desprende que el contrato presenta vínculos más estrechos con un país distinto del indicado en los apartados 2 o 3, se aplicará la ley de ese otro país»). Por ello, el Sr. Registrador se extralimita en su función calificadora al exigir el cumplimiento de una tutela o derecho que, strictu sensu, sólo es de aplicación a trabajadores españoles que hayan sido contratados en España, faltando aquí –al menos de cuanto se deduce de la escritura– uno de esos requisitos: la celebración del contrato en España [...] [...]
• En torno a la acreditación de la mayoría de edad de los representantes de la sucursal don W. K. y doña A. Z. O., y de la apoderada doña M. K. (Fundamento Cuarto de la nota) Vaya por delante que esta parte jamás pretendió la inscripción de la sucursal polaca en el Registro Mercantil de Barcelona, el cual es a todas luces territorialmente incompetente: El motivo de consignar los datos relativos a la creación de la sucursal era (y es) proceder a su inscripción en el Registro Judicial Nacional Polaco o Krajowy Rejestr Sdowy - KRS que en puridad es donde debe inscribirse la sucursal. Efectivamente, de una lectura del artículo 298.2 del Reglamento del Registro Mercantil se desprende que el Registrador competente para inscribir una sucursal siempre es el correspondiente al domicilio de esta («El Registrador correspondiente al domicilio de la sucursal, una vez practicada la primera inscripción, remitirá al Registrador Mercantil Central los datos que hayan de publicarse en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y se refieran exclusivamente a la sucursal»), de ahí que se nos antoje absurdo –dicho sea con todo el respeto– que un registro español sito en Barcelona pretenda registrar una sucursal con domicilio en Katowice, Polonia. En cualquier caso, si nos circunscribimos al fundamento impugnado de la nota (falta de acreditación de la mayoría de edad de los Sres. W. K. A. Z. O. y M. K.) vemos que de la escritura calificada (páginas 12 a 14) se desprende que todos son de nacionalidad polaca y que el apoderamiento queda restringido a la representación de la sucursal en Polonia; Pues bien, habida cuenta que el Código Civil establece en su artículo 9.1 que la ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad y que dicha ley regirá la capacidad, el Sr. registrador no se halla capacitado para juzgar la legalidad extrínseca del apoderamiento conferido, siendo las autoridades polacas las únicas capaces para juzgar la validez o no de dicho poder. En consecuencia, por cuanto antecede, debemos solicitar que se desestime el cuarto de los fundamentos de la nota".
• La DGRN afirma que es cierto que la verdadera tutela de los intereses de los trabajadores es la que resulta de la legislación laboral (p.ej., art. 44 Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa). Pero tal circunstancia no implica que en la elevación a público de los acuerdos de escisión así como para inscribirlos pueda omitirse cualquier referencia al cumplimiento de las obligaciones y respeto de los derechos a que alude la Ley 3/2009. Así resulta de lo dispuesto en el art. 227.2 RRM, que exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad, sobre el cumplimiento de lo establecido en el artículo 238 de la Ley de Sociedades Anónimas…», precepto legal que se refería a la puesta a disposición de los representantes de los trabajadores de los documentos informativos obligatorios en la fase preparatoria de la fusión. Por ello, aun cuando el RRM no se ha adaptado a la Ley 3/2009, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado art. 39.1 también respecto de los trabajadores. Por lo demás, no se opone a esta conclusión el que el recurrente afirme que en su escrito de impugnación que «ni uno solo de los diez trabajadores de la sociedad escindida está contratado en España, sino en la sucursal polaca», pues, a falta de una manifestación del otorgante de la escritura calificada acerca de la inexistencia de trabajadores de la sociedad escindida, el registrador debe exigir la declaración debatida, sin que le corresponda analizar si es o no aplicable el Estatuto de los Trabajadores, ni las consecuencias de su cumplimiento o incumplimiento. En relación con el tema de que no resulta de la escritura calificada la mayoría de edad de los representantes de la sucursal que de una de las sociedades beneficiarias se crea, la DGRN afirma que, aunque se trate de una sucursal en Polonia, no puede compartirse el criterio del recurrente, pues el art. 296.1 RRM es terminante al disponer que la apertura de sucursales deberá inscribirse primeramente en la hoja abierta a la sociedad (véase asimismo el art. 94.1.6.º RRM); y entre las circunstancias que deben constar en la inscripción figura la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la sucursal, con expresión de sus facultades (art. 297.1.4.º RRM). Es, por tanto, claramente aplicable el art. 38.1.3.º RRM, que exige la constancia de la mayoría de edad de las personas físicas cuya identidad deba constar en la inscripción.

Fuente: BOE.

Otras decisiones de la DGRN anteriores:

• RDGRN 14.08.2014. Se necesita apostillar una certificación de fallecimiento expedida en EEUU.