Resolución DGRN de 22 de julio de 2011. Recurso interpuesto contra la negativa de la registradora de la propiedad de San Martín de Valdeiglesias a la práctica de una anotación preventiva de embargo. 


Hechos:

• “Consta inscrita una finca a favor de don M. F., de nacionalidad marroquí, y casado en régimen de separación de bienes. Del Registro resulta que adquirió, en primer lugar, una mitad indivisa de la misma siendo soltero, adquiriendo con posterioridad la otra mitad, como consecuencia de la disolución de la comunidad. Como consecuencia de la disolución de la comunidad adquirió la otra mitad; en esta fecha ya estaba casado, compareciendo su esposa, afirmando que estaban casados en régimen de separación de bienes y afirmando ambos cónyuges que el dinero empleado era de carácter privativo. En posterior inscripción de hipoteca se afirma que la finca constituye la vivienda familiar, compareciendo la esposa para dar su consentimiento a dicho gravamen.
  Se presenta mandamiento judicial en el que, en ejecución de títulos judiciales se embarga la finca referida, notificándose el embargo a su esposa.

Se acepta el recurso por parte de la DGRN con los siguientes fundamentos de Derecho:

• 2. En el caso de embargo de bienes de la comunidad conyugal de extranjeros este Centro Directivo en su Resolución de 21 de enero de 2011 ha concluido que el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario permite la práctica del embargo de bienes gananciales en aquellos casos en los que, estando demandado uno de los cónyuges, el embargo haya sido notificado al otro. El precepto, sin embargo, somete la aplicación de esta regla a un requisito material previo: que el régimen económico del matrimonio sea el de gananciales o, por analogía, cualquier otro régimen de comunidad de bienes.En presencia de supuestos de tráfico externo como el presente, el criterio del artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario evidentemente se mantiene, en la medida en que se trata de una regla procesal y, en consecuencia, sometida al juego de la lex fori, pero la verificación del requisito material previo de aplicación de la regla, esto es, que el régimen económico del matrimonio sea uno de comunidad de bienes, únicamente podrá constatarse mediante la previa aplicación de la norma de conflicto contenidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Por tanto, si como consecuencia del juego de las mencionadas normas de conflicto no se verifica tal requisito, el recurso a la solución prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario quedaría descartado y el embargo únicamente podría anotarse si se hubiera emplazado a ambos cónyuges.
  Resulta indudable, tal y como se señala en las Resoluciones citadas en los «Vistos», que desde un punto de vista estrictamente dogmático, el momento relevante para la acreditación del régimen económico debería ser el de la inscripción de la adquisición de un bien por extranjero casado, a fin de inscribir éste según la determinación de dicho régimen, tal y como preceptúa el artículo 51.9.a) del Reglamento Hipotecario. Sin embargo, teniendo en cuenta, por un lado, la problemática que plantea tal prueba, y, por otro, que lo determinante en el momento de la disposición del bien será el régimen aplicable en tal momento, y no el régimen vigente en la adquisición, este Centro Directivo primero y el artículo 92 del Reglamento Hipotecario tras la reforma de 1982 después, asumieron que la solución más acertada consiste en aplazar tal prueba para el momento de la enajenación o gravamen posterior, inscribiéndose la adquisición con una referencia al régimen aplicable, y demorando la prueba para el momento de la enajenación.
  Por otro lado, en el caso de que no se acredite el contenido del ordenamiento extranjero designado por el artículo 9.2, la solución debe ser la misma para aquellos casos en los que el régimen económico que se derive de la aplicación del mencionado precepto sea un régimen de separación de bienes, es decir, la denegación de la anotación del embargo. En supuestos de esta naturaleza no resulta posible acreditar la sumisión del matrimonio a un régimen de comunidad de bienes y, en consecuencia, tampoco podría acudirse a la regla especial prevista en el artículo 144.1 del Reglamento Hipotecario.
  Con relación a esta última cuestión, esto es, la acreditación del ordenamiento extranjero, debe recordarse que este Centro Directivo ya ha afirmado de forma reiterada que, al igual que en el ámbito procesal el Derecho extranjero ha de ser objeto de prueba (cfr. artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo ha de ser también en el registral (vid., entre otras, Resoluciones de 17 de enero de 1955, 14 de julio de 1965, 27 de abril de 1999, 1 de marzo de 2005 y 20 de enero de 2011). Ahora bien, también se ha señalado en diversas ocasiones que la aplicación del Derecho extranjero por autoridad pública que desarrolla funciones no jurisdiccionales se sujeta a reglas especiales que se apartan de la solución general contemplada en el artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que se adaptan a las particularidades inherentes al ámbito extrajudicial. En consecuencia, los preceptos mencionados quedan como subsidiarios para el caso de que las normas especiales sobre aplicación extrajudicial del Derecho extranjero no proporcionen una solución. Pues bien, una de las consecuencias de este tratamiento especial es que si al registrador no le quedase acreditado de forma adecuada el contenido y vigencia del Derecho extranjero en el que se fundamenta el acto cuya inscripción se solicita, deberá suspender ésta, sin que pueda aplicar, tal y como sostiene la jurisprudencia mayoritaria para los procedimientos judiciales, el ordenamiento sustantivo español. Por tanto, en el caso de que no se acrediten las normas aplicables y ante la imposibilidad de conocer el régimen económico del matrimonio, el único modo de evitar la indefensión del cónyuge no deudor consiste en dirigir la demanda contra ambos cónyuges.
  Es cierto que esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 de la Ley Hipotecaria) pueden realizar bajo su responsabilidad un juicio de suficiencia respecto de la alegación de la Ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero y 1 de marzo de 2005, y 20 de enero de 2011). Sin embargo, es necesario tener presente que la indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero es una simple potestad del registrador, sin que tal tarea constituya en absoluto para él una obligación.
• 3. Sin embargo, en el presente supuesto debe llegarse a la solución contraria,ya que aquí se trata de un bien privativo del embargado que constituye la vivienda familiar: En este caso ha quedado acreditado que el bien tiene tal carácter y por tanto no será de aplicación el régimen propio de los bienes gananciales. También ha sido acreditado la condición del bien inmueble como vivienda habitual por lo que será de aplicación el artículo 144.5 del Reglamento Hipotecario que establece una regla específica para la vivienda familiar, consistente en que si el régimen del matrimonio exige el consentimiento del cónyuge del embargado, basta con notificarle el embargo. Por tanto, aunque tal régimen exija el consentimiento, el precepto contenido en el artículo 144.5 establece que cuando la vivienda sea privativa del embargado, bastará la notificación al otro cónyuge”.
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