Resolución DGRN de 31 de octubre de 2013. Recurso interpuesto contra la negativa del registrador de la propiedad de Lepe a inscribir una escritura de constitución de hipoteca.

Fundamentos de Derecho:  

• 1. Se debate en el presente recurso sobre la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de préstamo otorgado por una entidad de crédito holandesa, con domicilio en Ámsterdam, a favor de un matrimonio de nacionalidad holandesa con residencia en España, garantizado mediante hipoteca constituida sobre un inmueble sito en un municipio español, en el que concurren las siguientes circunstancias relacionadas con la calificación recurrida:
  a) en cuanto a la ley aplicable al contrato, las partes disponen lo siguiente: «El préstamo se rige por las leyes de Países Bajos a las que Abn Amro y las partes se someten expresamente». Por su parte, respecto de la hipoteca en la estipulación décima se establece que «en lo no previsto específicamente en esta escritura de constitución de hipoteca, ésta se rige por las Estipulaciones Generales sobre la Concesión de Hipotecas de Abn Amro, que los señores S. K. declaran conocer y aceptar en su integridad, y que serán de aplicación a la hipoteca constituida por la presente siempre y cuando no sean contrarias a una norma imperativa española»;
  b) en cuanto a la representación de la entidad prestamista, interviene en su nombre y representación un apoderado especial, quien justifica sus facultades representativas mediante un documento de poder que es reseñado por el Notario autorizante de la escritura calificada en la siguiente forma: «su legitimación para este acto resulta del poder especial otorgado a su favor por Abn Amro, representada por doña G. J. H., el doce de julio de dos mil doce, cuya firma se halla legitimada por don Hugo Meilink, Notario suplente, sustituto de don A. A.Voorneman, Notario de Ámsterdam, en la misma fecha, que, a su vez actuaba en nombre de Abn Amro, sobre la base del poder otorgado por don A. V. D. V. y don G. E. R. K., el diez de julio de dos mil doce ante don Anton Arnaud Voorneman, Notario de Ámsterdam, quien declara, además, que Abn Amro existe y fue constituida de conformidad con las leyes de Países Bajos, y que según información obtenida del Registro Mercantil de la Cámara de Comercio e Industria de Ámsterdam, los citados don A. V. D. V. y don G. E. R. K. pueden conferir por conjunto las facultades y que pueden conferir el citado poder especial a cualquier tercera parte a su libre elección./ El citado documento, que está redactado en castellano, y la firma de la citada notaria, se halla debidamente apostillada …»;
  c) en cuanto a los intereses ordinarios y de demora y su cobertura hipotecaria, se establece en la estipulación primera que «El préstamo devengará a favor de Abn Amro un interés anual de cinco coma ocho por ciento (5,8 %)… Tal y como establecen las Disposiciones Generales sobre Préstamos de Abn Amro (para particulares) de enero de 1999, que el prestatario declara conocer y que se adjuntan a la presente escritura de hipoteca, Abn Amro está facultado para revisar los intereses el primer día del mes en el que venza el periodo de intereses acordado (el uno de enero de dos mil diecisiete). Abn Amro comunicará al prestatario los nuevos intereses de aplicación al menos un mes antes de la fecha de revisión de los intereses… Si el prestatario incurriera en retraso, cualquiera que fuere la causa, en el cumplimiento de las obligaciones de pago que por cualquier concepto le incumban… el prestatario estará obligado a satisfacer intereses de demora sin necesidad de previo requerimiento. Dicho interés de demora se fija por las partes al tipo pactado en el Contrato de Préstamo incrementado en dos coma cinco por ciento (2,5 %) sobre las cantidades que no sean abonadas por el prestatario a Abn Amro a sus respectivas fechas de vencimiento y liquidación». Por su parte, en la estipulación quinta se pacta lo siguiente: «Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria ilimitada del prestatario, la presente hipoteca asegura el pago de las siguientes cantidades por los siguientes conceptos… 5.2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la Finca Hipotecada responde, con perjuicio de terceros, hasta la cantidad máxima de dieciocho mil euros (18.000,00) por los intereses ordinarios del Préstamo referidos en la estipulación primera de esta escritura, y responde hasta la cantidad de cuatro mil euros (4.000,00) por los intereses moratorios».
  El registrador suspende la inscripción, por los motivos que constan en su nota de calificación, transcrita en los Hechos de esta Resolución, la cual limita su objeto a los señalados en los apartados II, IV y V de la citada nota (cfr. artículo 327 de la Ley Hipotecaria), al haberse subsanado los otros dos con anterioridad a la emisión del preceptivo informe del registrador, quien a la vista de la subsanación modifica la calificación negativa inicial en el sentido indicado. Y sin que en el presente expediente pueda tomarse en consideración la documentación aportada extemporáneamente, que no pudo tener en cuenta el registrador en su calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria).
• 2. Entrando en el examen del primero de los defectos objeto de recurso, segundo de los señalados en la nota de calificación, el mismo consiste en que «no se acredita, respecto de las escrituras de poder otorgado a favor de doña S. L. M. y su poderdante, el cumplimiento de las formas y solemnidades y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto, de acuerdo con el derecho holandés, mediante aseveración o informe de un Notario o Cónsul español o de Diplomático, Cónsul o funcionario competente del país de la legislación, que sea aplicable». El análisis de este defecto debe realizarse teniendo en cuenta la cláusula de sumisión a la ley aplicable pactada por las partes, antes transcrita. Por ello deben ser analizados los distintos aspectos concurrentes bajo el prisma del Derecho internacional privado, dada la dispersión de los elementos, personales, reales y formales, de la relación jurídica en cuestión, a los efectos de determinar la legislación aplicable, pues, como ha señalado este Centro Directivo (cfr. Resolución de 20 de enero de 2011), los tribunales y autoridades españolas, incluidas las registrales, están obligadas a aplicar de oficio las normas de conflicto contempladas en el ordenamiento español (cfr. artículo 12.6 del Código Civil).
  En primer lugar, para determinar la ley aplicable al contrato concluido, en lo que se refiere a los aspectos obligacionales del mismo, «lex contractus», la norma que debe ser tenida en cuenta por las autoridades españolas es el Reglamento (CE) 593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales (Reglamento Roma I), en vigor para todos los Estados miembros con la excepción de Dinamarca, el cual se aplica a los contratos celebrados a partir del 17 de diciembre de 2009, fecha anterior a la del contrato que da origen al presente recurso.
  El Reglamento Roma I tiene carácter universal (cfr. artículo 2) por lo que, consecuentemente con ello, resulta aplicable aun cuando el ordenamiento designado por sus normas de conflicto sea el de un Estado miembro o no miembro de la Unión Europea. En el caso de los contratos cuyo objeto sea un derecho real inmobiliario, y siempre que las partes no elijan la «lex contractus» de forma expresa o implícita, deduciéndose de manera inequívoca del contrato o de las circunstancias concurrentes del caso, el artículo 4.3 del Convenio los somete al ordenamiento del Estado en el que se ubique el inmueble, a menos que de las circunstancias del contrato se desprenda que éste presenta vínculos más estrechos con otro ordenamiento (artículo 4.1.c en relación con el artículo 4.3 del Reglamento Roma I). En el presente caso se ha pactado expresamente el sometimiento del contrato de préstamo a la ley holandesa.
  Ahora bien, la «lex contractus», determinada según las normas de conflicto del Reglamento de Roma I, no regula la totalidad de las cuestiones que se pueden plantear en el marco del contrato. Así, por ejemplo, el propio Reglamento establece en el artículo 1.2 a) su inaplicación a la capacidad de las personas físicas, limitándose a recoger en su artículo 13 la llamada «excepción de interés nacional». En el mismo sentido el apartado g) del citado artículo 1.2 excluye del ámbito de aplicación del Reglamento «la posibilidad para un intermediario de obligar frente a terceros a la persona por cuya cuenta pretende actuar, o para un órgano de obligar a una sociedad, asociación o persona jurídica», esto es, la representación voluntaria u orgánica. La exclusión de la capacidad de las personas físicas y de la representación del ámbito del Reglamento de Roma I implica que el ordenamiento aplicable a estas cuestiones deberá determinarse de acuerdo a las normas de conflicto de cada Estado (en el caso de España, respecto de la representación, vid. artículo 10, número 11, del Código Civil, y en cuanto a la forma artículo 11). Por otro lado, una vez determinada la validez del contrato de acuerdo con la «lex contractus» designada por el Reglamento Roma I, deberán determinarse sus aspectos reales relativos al modo de constitución o transmisión del derecho real (en este caso de la hipoteca), su contenido y efectos, aspectos éstos excluidos del ámbito de la «lex contractus». De este modo, la norma de conflicto española que establece la ley aplicable a estos aspectos reales será el artículo 10.1 del Código Civil español, según el cual: «La posesión, la propiedad y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen».
  La ley del lugar de situación del inmueble («lex rei sitae»), en el caso a que se refiere el presente recurso la ley española, se aplicará al modo de constitución o adquisición de los derechos reales, como al momento de la constitución del derecho de hipoteca, el contenido de este derecho real, los derechos subjetivos de su titular, los bienes sujetos al derecho real, la posibilidad y condiciones de inatacabilidad del derecho real, así como su publicidad. Así, para el Derecho Internacional Privado español, como ha señalado este Centro Directivo (vid. Resolución de 22 de febrero de 2012), las exigencias para el acceso al Registro, se regirán por el ordenamiento del país de situación del inmueble. En este caso, y dado que el inmueble objeto del gravamen hipotecario se ubica en España, será el ordenamiento español, y no el holandés, el que determinará los requisitos para entender completado el proceso de constitución de la hipoteca.
• 3. Por lo anteriormente expuesto, la eficacia jurídico-real y su publicidad registral se rige por la ley española. De modo que corresponde a nuestro ordenamiento, en aplicación de la norma de conflicto antes citada, establecer los requisitos necesarios para considerar válidamente constituido el gravamen hipotecario sobre el bien inmueble, lo que implica que, pese a que el título que se pretenda inscribir pueda estar sometido, en sus aspectos obligacionales, a un ordenamiento diferente, su eficacia real queda supeditada a los requisitos exigidos por el Derecho español para que opere el proceso de constitutivo de la hipoteca.
  Y, dentro del proceso constitutivo, en el que se integra la inscripción registral (cfr. artículos 1.875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria) –cuestión que es la que constituye el objeto del presente recurso–, hay que partir del artículo 608 del Código Civil español, que dentro del Libro Segundo denominado «De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones» regula los requisitos de acceso al Registro de la Propiedad, estableciendo lo siguiente: «Para determinar los títulos sujetos a inscripción o anotación, la forma, efectos y extinción de los mismos, la manera de llevar el Registro y el valor de los asientos de sus libros, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria». Por tanto, el Código Civil atribuye la competencia exclusiva en la regulación y determinación de los títulos inscribibles, así como en cuanto a los requisitos formales de los mismos y sus efectos, a la Ley Hipotecaria.
  La citada remisión del artículo 608 del Código Civil a la Ley Hipotecaria para determinar los títulos formales inscribibles y la forma y efectos de los mismos, nos lleva al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, para los documentos otorgados en España, y, en cuanto a los documentos otorgados en país extranjero, al artículo 4 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual «también se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil». Este artículo se desarrolla por el artículo 36 del Reglamento Hipotecario, básico para la resolución del presente expediente, que dispone «los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. La observancia de las formas y solemnidades extranjeras y la aptitud y capacidad legal necesarias para el acto podrán acreditarse, entre otros medios, mediante aseveración o informe de un Notario o cónsul español o de diplomático, cónsul o funcionario competente del país de la legislación que sea aplicable. (...) El registrador podrá, bajo su responsabilidad, prescindir de dichos medios si conociere suficientemente la legislación extranjera de que se trate, haciéndolo así constar en el asiento correspondiente». Y estas normas se aplican tanto a los títulos formales principales, aquellos en los que «funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse aquella (la inscripción) y que haga fe, en cuanto al contenido que sea objeto de inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo cumplimiento se acredite» (cfr. artículo 33 del Reglamento Hipotecario), como a estos «documentos complementarios», entre los que unánimemente la doctrina incluye los relativos a los apoderamientos invocados por los otorgantes.
  El artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil confirma lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Hipotecaria sobre la fuerza en España de los documentos otorgados en el extranjero, pues no exige que el documento extranjero cumpla los concretos requisitos específicos de la legislación notarial española, sino que simplemente se refiere a los requisitos tradicionales de la «fuerza en España» (que en el otorgamiento se hayan observado los requisitos del país en el que se otorgue, que contenga los requisitos de apostilla y autenticidad y que se hayan observado las normas de Derecho Internacional Privado sobre capacidad, objeto y forma, entendiéndose por probadas las declaraciones de voluntad, es decir, el hecho de haberse declarado la voluntad, pero no los requisitos). En este sentido se pronunció la Sentencia número 391/2006 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 22 de noviembre de 2006, y así lo ha confirmado la Sentencia de la Sala de lo civil del Tribunal Supremo número 998/2011, de 19 de junio, al declarar que «la negativa de efecto jurídico ante el Registro de la Propiedad español de la escritura otorgada ante un Notario alemán carece de sentido cuando, además, la misma puede producir plenos efectos probatorios en España en los términos previstos en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y resulta evidente que el documento notarial alemán y el español son equivalentes en cuanto la función de fe pública ejercida por ambos es similar, sin que pueda resultar imprescindible la identidad de forma ya que –como también se ha razonado anteriormente– por el principio «auctor regit actum» cada Notario aplica su propia legislación y por tanto la estructura, menciones e identidades de la escritura nunca coincidirán exactamente, por lo que tal requerimiento dejaría sin efecto y sin valor alguno en España a la mayor parte de las escrituras públicas otorgadas en el extranjero…», añadiendo a continuación que «la necesaria aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado español, en cuanto la remisión a las mismas (artículo 36 Reglamento Hipotecario) conduce directamente a la aplicación del artículo 11 del Código Civil, conforme al cual las formas y solemnidades de los contratos se regirán por la ley del país en que se otorguen» (disposición que igualmente aparece en el artículo 11 del Reglamento 593/2008 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio).
• 4. En definitiva, hay que estar a la regulación de la legislación hipotecaria española para determinar los requisitos a que deben sujetarse los documentos extranjeros que pretendan servir de título formal para su acceso al Registro de la Propiedad español. En este sentido, como ha declarado este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 11 de junio de 1999 y de 23 de mayo de 2006), el principio de legalidad, básico de nuestro sistema registral, por la especial trascendencia de efectos derivados de los asientos del Registro (que gozan, «erga omnes», de la presunción de exactitud y validez y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional –artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria–), está fundado en una rigurosa selección de los títulos inscribibles sometidos a la calificación del registrador, y así se establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales (cfr. artículos 3 de la Ley Hipotecaria, 33 y 34 del Reglamento Hipotecario y 1.216 y 1.280 del Código Civil).
  Ahora bien, si la determinación acerca de cuándo un documento español reúne las condiciones necesarias para ser calificado como público o auténtico no presenta dificultades a la vista de la definición contenida en el artículo 1.216 del Código Civil, la cuestión se complica cuando se trata de un documento extranjero. Este documento, como se ha señalado «supra», habrá de tener en España fuerza con arreglo a las Leyes (cfr. artículos 4 de la Ley Hipotecaria y 36 del Reglamento Hipotecario), por haberse observado en su otorgamiento las formas y solemnidades establecidas en el país correspondiente. Pero esta primera aproximación no resuelve totalmente el problema planteado porque se trata aquí de determinar, en función de la exigencia de documentación pública para la inscripción en el Registro de la Propiedad español, cuándo un documento extranjero puede ser calificado como título público, y pueda así tener acceso al Registro de la Propiedad.
  En este sentido no cabe resolver el problema por aplicación exclusiva de las reglas que contiene el artículo 11 del Código Civil, antes aludido, respecto de la forma de los actos y contratos, porque este artículo resuelve únicamente cuestiones en torno a la validez de distintas formas en el ámbito del Derecho Internacional Privado, en armonía, por cierto, con el principio general de libertad de forma para los contratos en nuestro Derecho interno (cfr. artículos. 1278 y siguientes del Código Civil), mientras que aquí, como antes se ha apuntado, se trata de precisar, además, un problema concreto adicional: el de la aptitud de un documento extranjero para acceder al Registro español. En cuanto a este segundo aspecto es el artículo 12.1 del Código Civil el que debe tenerse presente para encauzar la cuestión: en efecto, si el documento público español, por reunir unas características especiales, es inscribible en el Registro de la Propiedad –lo que no ocurre, como regla, respecto de los documentos privados–, se hace necesaria una labor previa de calificación o, dicho de otro modo, de comparación entre los requisitos básicos exigidos al documento extranjero para gozar de ese mismo valor público en su propio ordenamiento. Sólo cuando el documento extranjero reúna los requisitos o presupuestos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español, es cuando podrá sostenerse que aquél sea apropiado para ser inscrito en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo que se ha venido a denominar en la doctrina como equivalencia de las formas, a que alude igualmente la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2011.
• 5. Desde este punto de vista debe afirmarse, como ya señaló este Centro Directivo en ocasiones anteriores (vid. Resoluciones de 11 de junio de 1999 y 23 de mayo de 2006), que el documento público español alcanza este valor cuando en él concurren las exigencias básicas siguientes: a) que haya sido autorizado «por un Notario o empleado público competente» (artículo 1.216 del Código Civil), es decir, que el funcionario autorizante sea el titular de la función pública de dar fe, bien en la esfera judicial, bien en la esfera extrajudicial; b) que se hayan observado «las solemnidades requeridas por la Ley» (artículo 1.216 del Código Civil), lo que se traduce en el cumplimiento de las formalidades exigidas para cada categoría de documento público, las cuales, cuando se trata de documentar públicamente un acto extrajudicial, son sustancialmente, la necesidad de la identificación suficiente del otorgante del acto o contrato (fe de conocimiento o juicio de identidad) y la apreciación por el autorizante de la capacidad del otorgante (juicio de capacidad), si bien en cuanto a este último requisito ha de precisarse que la no constancia documental del juicio de capacidad no implica necesariamente que éste no haya existido pues puede considerarse implícito en la autorización del documento, como lo prueba el hecho de que su falta de constatación expresa en el documento notarial no lleva consigo la nulidad del instrumento público (cfr. artículo 27 de la Ley del Notariado), así como el hecho de que haya documentos judiciales que constatan acuerdos entre particulares en los que no se expresa tal juicio de capacidad.
  Si se comparan, pues, los requisitos básicos indicados del documento extranjero calificado a través del que se pretende acreditar la representación invocada por el compareciente de la entidad «Abn Amro Bank, N.V.» (poder especial otorgado a su favor por Abn Amro, representada por doña G. J. H., el doce de julio de dos mil doce, cuya firma se halla legitimada por don Hugo Meilink, Notario suplente, sustituto de don A. A. Voorneman, Notario de Ámsterdam, en la misma fecha), se observará que éste debe ser rechazado por tratarse –según parece desprenderse de los términos de la citada reseña– de una simple autorización con firma legitimada, sin que se le haya probado al registrador que los documentos aportados sean equivalentes a una escritura de poder notarial española (cfr. Resolución de 19 de febrero de 2004).
  Tampoco se ha acreditado, ni resulta de la nota de calificación que el registrador conozca suficientemente la legislación extranjera dada la ausencia de fundamentación en los correspondientes preceptos de las leyes holandesa, que el documento presentado tenga la consideración de documento auténtico o público en el país de su otorgamiento según su legislación notarial, o «ley que regula las formas y solemnidades del contrato» conforme al artículo 11 del Código Civil. Esto podría acreditarse por cualquier medio de los previstos en el artículo 36 del Reglamento Hipotecario en el que se pruebe el contenido y vigencia del derecho extranjero (en los mismos términos se pronuncia el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; cfr. doctrina de este Centro Directivo en Resoluciones de 15 de julio de 2011 y 22 de febrero y 26 de junio de 2012, entre otras). Como se indica en las citadas Resoluciones «esta Dirección General ha señalado en diferentes ocasiones que las autoridades públicas que desarrollan funciones no jurisdiccionales (cfr. artículos 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 168.4 del Reglamento Notarial y 36.2 del Reglamento Hipotecario), pueden realizar bajo su responsabilidad una valoración respecto de la alegación de la ley extranjera aunque no resulte probada por las partes, siempre que posea conocimiento de la misma (vid., entre otras, las Resoluciones de 14 de diciembre de 1981 y 5 de febrero y 1 de marzo de 2005). La indagación sobre el contenido del ordenamiento extranjero no constituye en absoluto una obligación del registrador, o del resto de autoridades no judiciales ante las que se inste la aplicación de un ordenamiento extranjero, sino una mera facultad, que podrá ejercerse incluso aunque aquél no sea invocado por las partes. En consecuencia, como señaló la Resolución de 20 de enero de 2011, el registrador, pese a que quien insta la inscripción no acredite el contenido del ordenamiento extranjero de acuerdo a los imperativos expuestos, podrá aplicar un Derecho extranjero si tiene conocimiento de él o indaga su contenido y vigencia. En caso contrario, deberá suspender la inscripción.» Por tanto, no habiéndose probado el contenido y vigencia del Derecho holandés en los extremos indicados por el registrador, procede confirmar la calificación impugnada en cuanto al defecto ahora examinado.
• 6. El siguiente defecto señalado en la calificación que debe ser examinado consiste en que, a juicio del registrador, «no cabe que, pactándose un tipo de interés fijo, se deje al arbitrio de la entidad acreedora la modificación del mismo una vez llegada una fecha determinada, sin que se establezca, además, cuál será el tipo aplicable tras la modificación o las fórmulas para hallarlo y el tipo máximo que puede alcanzar, ni las veces que podrá ser modificado, siendo única y exclusivamente la voluntad de la acreedora la que determine tal interés, que resulta, por ello, indeterminado. Dicho pacto, además, no ha sido negociado individualmente con el deudor, sino que forma parte de las «Disposiciones Generales sobre Préstamos de Abn Amro».
  Este defecto (que el Notario comparte, según manifiesta en sus alegaciones, y del que advirtió a las partes en el acto de otorgamiento), debe ser igualmente confirmado, en los dos aspectos a que se refiere, esto es, falta de determinación y falta de objetividad. En efecto, como ya dijera este Centro Directivo en su Resolución de 14 de enero de 1991, la admisibilidad de las hipotecas que garanticen intereses variables está subordinada a que los intereses pueden ser determinados en su día por un factor objetivo y que se señale un límite máximo de la responsabilidad hipotecaria. Comenzando por el primer aspecto de la cuestión, como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 7 de septiembre de 1988 (en relación con una cláusula de intereses variables en que se establecía que el tipo de interés anual aplicable sería idéntico al que rija en el mismo banco prestamista como tipo de interés preferencial para préstamos con garantía hipotecaria), «es evidente que la estipulación va contra la norma que establece que «la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes» (cf. artículos 1.256 del Código civil y 10-C 2.º de la Ley de Defensa de los Consumidores)».
  No cabe objetar que los nuevos intereses no vinculan necesariamente a los prestatarios puesto que éstos tienen la facultad de optar por devolver el préstamo a la fecha de la revisión de los intereses (el 1 de enero de 2017). Como señaló la citada Resolución «analizados los efectos previstos, resulta que, aun pasado el año (en este caso la indicada fecha de revisión), el prestatario está vinculado (si no varían los intereses) y, en cambio, el contrato queda al arbitrio del Banco que podría ponerle fin, al término de cada año, por la vía práctica de aumentar a su capricho los intereses, con grave detrimento no sólo de los intereses del deudor sino también del tercer poseedor y, por ende, del tráfico inmobiliario». Tampoco puede acogerse favorablemente la alegación del recurrente en el sentido de que en las «Disposiciones Generales sobre Préstamos de Abn Amro y que constan adjuntadas al préstamo hipotecario, en su Disposición Tercera se señala que las partes deberán llegar a un acuerdo en cuanto a la modificación del tipo de interés», pues, sobre lo señalado anteriormente (y sin prejuzgar ahora el cumplimiento de los requisitos de incorporación y transparencia previstos en la legislación sobre condiciones generales de la contratación y de protección de consumidores y usuarios), lo cierto es que el propio contrato se remite a las citadas condiciones generales exclusivamente de forma supletoria y respecto a «lo no dispuesto específicamente en el Contrato de Préstamo», siendo así que en el presente caso no hay laguna regulatoria contractual alguna, sino previsión explícita por la que se faculta expresamente a la entidad prestamista para revisar los intereses llegada la fecha prevista (1 de enero de 2017). Además, cotejado el documento incorporado a la escritura transcribiendo las citadas condiciones generales, resulta que en la referida disposición tercera se contienen previsiones ajenas al tema ahora tratado («Garantías y declaraciones»).
• 7. Una vez determinada la confirmación del defecto impugnado por infringir la citada cláusula el artículo 1256 del Código Civil, no es necesario entrar a prejuzgar si la misma, además, como afirma el registrador, debe ser calificada legalmente como abusiva conforme al número 3 del artículo 85 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al no resultar del título que haya sido negociada individualmente y por resultar su carácter abusivo delimitado de forma completa por los referidos preceptos legales, sin referencia alguna a la apreciación de circunstancias subjetivas que hagan precisa, para su declaración como abusivas, una previa resolución judicial. Como ha afirmado recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), en su Sentencia número 241/2013, de 9 mayo, «206. El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que «[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»«, precepto del que hace una interpretación a «contrario sensu» en los siguientes términos: «207. La interpretación a contrario sensu de la norma transcrita es determinante de que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible»; estableciendo respecto del control de abusividad de las cláusulas no negociadas individualmente relativas al objeto principal del contrato la siguiente conclusión: «215. Sentado lo anterior cabe concluir: a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato». Al no haber alegado el registrador nada en relación con el previo control de transparencia, no procede entrar a verificar un control de abusividad respecto de una cláusula (intereses variables) que por referirse al objeto principal del contrato de préstamo hipotecario sólo procede cuando previamente se ha constatado su falta de transparencia en los términos indicados (vid. Resolución de 13 de septiembre de 2013).
• 8. En cuanto al segundo aspecto del defecto (que denuncia infracción del principio de especialidad y determinación hipotecaria), hay que recordar que es doctrina consolidada de este Centro Directivo (en especial a partir de las Resoluciones de 26 y 31 de octubre de 1984, y en otras muchas posteriores citadas en los «Vistos») que la garantía de los intereses sujetos a fluctuación, desde el momento en que a través del asiento registral no puede determinarse la suma concreta a que en cada período de devengo van a ascender, tan solo cabe a través de una hipoteca de máximo, para las que por exigencia del principio de determinación registral (artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento) se requiere señalar el tope máximo del tipo de interés que queda cubierto con la garantía hipotecaria que se constituye y cuya determinación (Resoluciones de 16 de febrero de 1990 y 20 de septiembre de 1996), en cuanto delimita el alcance del derecho real constituido, lo es a todos los efectos, tanto favorables como adversos, ya en las relaciones con terceros, ya en las que se establecen entre el titular del derecho de garantía y el dueño de la finca hipotecada que sea a la vez deudor hipotecario (acciones de devastación, de ejecución hipotecaria, etc.).
  En el mismo sentido, las Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001 señalan lo siguiente: «Es doctrina reiterada de esta Dirección General (vid. Resoluciones de 12 de julio de 1996, 9 de octubre de 1997 ó 3 de diciembre de 1998) que «la garantía hipotecaria de los intereses remuneratorios cuando son variables, pertenece al grupo de la hipoteca de seguridad, lo que exige la fijación de un tipo máximo a la cobertura hipotecaria de dicho interés, tope que, en cuanto especificación delimitadora del contenido del derecho real, opera a todos los efectos legales, favorables o adversos, y tanto en las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deudor hipotecante como en las que se producen entre aquél y el tercer poseedor, o los titulares de derechos reales o cargas posteriores sobre la finca gravada, adquiridos a título oneroso o gratuito. Esta exigencia no puede, pues, entenderse satisfecha con la fijación de un máximo de responsabilidad que claramente se concreta a las relaciones con terceros, dejando indeterminada la extensión de la cobertura hipotecaria a los intereses remuneratorios entre acreedor y deudor hipotecante, o quien se subrogue en la doble posición jurídica de deudor y propietario del bien gravado», por lo que ha de confirmarse el defecto». Doctrina que resulta aplicable el caso objeto del presente recurso, en el que el único límite a la variabilidad de intereses remuneratorios es el que figura en la estipulación quinta en relación con terceros y a los efectos de dar cumplimiento al artículo 114 de la Ley Hipotecaria («5.2. Conforme a lo dispuesto en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la Finca Hipotecada responde, con perjuicio de terceros, hasta la cantidad máxima de dieciocho mil euros (18.000,00) por los intereses ordinarios»). Y lo mismo sucede en relación con los intereses de demora. Y es que el máximo a que se refiere el artículo 114 de la Ley Hipotecaria no está dirigido a operar en el plano de la definición del derecho real de hipoteca a todos los efectos, sino en el de la fijación del número de anualidades por intereses que pueden ser reclamados con cargo al bien hipotecado en perjuicio de terceros (vid. Resolución de 3 de diciembre de 1998). Por ello la doctrina recogida en las referidas Resoluciones de 8 y 9 de febrero de 2001, y demás en ellas citadas, no debe ser confundida con la que establece que los límites que por anualidades señala el reiterado artículo 114 de la Ley Hipotecaria sólo operan cuando exista perjuicio de terceros, al punto de poderse compatibilizar en el sentido de que cuando no se dé aquel perjuicio, puede el ejecutante proceder contra la finca por razón de los intereses debidos, cualquiera que sea el período a que correspondan, siempre que estén cubiertos por la garantía hipotecaria por estar comprendidos dentro del tipo máximo previsto, en tanto que de darse tal perjuicio, tan sólo podrá hacerlo, aparte de respetando aquel tipo máximo, por los realmente devengados durante los períodos temporales que señala el citado artículo 114 (vid. Resolución de 24 de agosto de 1998).
• 9. En cuanto al último de los defectos señalados en la nota de calificación, aparece íntimamente relacionado con el antes examinado al consistir en que «Como consecuencia del anterior defecto, debe fijarse un tipo máximo para intereses moratorios, ya que, dada la indeterminación de dichos intereses –que según la escritura se calcularán añadiendo un punto (sic) mensualmente al interés ordinario, sin que se limite tal incremento temporal ni numéricamente ni conste tampoco determinado el tipo de interés ordinario que servirá para su cálculo–, de la cláusula de constitución de hipoteca y responsabilidad hipotecaria no resulta que se haya respetado el máximo legal establecido en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria». La misma doctrina expuesta en el fundamento de Derecho anterior lleva a la confirmación del defecto ahora examinado, pues resulta evidente que definiéndose los intereses de demora por adición de un diferencial al interés ordinario, adoleciendo éste de indeterminación el mismo defecto se extiende a aquéllos.
  Y por el mismo motivo se debe confirmar la indeterminación que igualmente aqueja a la escritura en relación con el cumplimiento o no del límite establecido en el citado artículo 114 de la Ley. En efecto, como ha señalado en ocasiones anteriores este Centro Directivo (vid. Resoluciones de 23 de febrero y 8 de marzo de 1996, posteriormente confirmada en otras como las de 9 de octubre de 1997 y 9 de febrero de 2001), «conforme al artículo 114 de la Ley Hipotecaria, la delimitación de la responsabilidad hipotecaria por intereses en perjuicio de tercero tiene un límite máximo de cinco anualidades. Ahora bien, dentro de ese máximo la Ley posibilita la libertad de pacto, la cual puede ejercitarse, bien fijando un número de años distinto, dentro del máximo de cinco, que en conjunción con el tipo de interés previamente establecido determinará ese máximo de responsabilidad por intereses, ajustado a las exigencias del principio de especialidad (cfr. artículo 12 de la Ley Hipotecaria), bien fijando, simplemente, una cantidad máxima (que no habrá de exceder del resultado de aplicar el tipo máximo de interés establecido a un período de cinco años (cfr. artículo 220 del Reglamento Hipotecario)».
  En consecuencia, siendo admisible que la responsabilidad por intereses se fije hasta una cantidad máxima, desde el momento en que ésta no puede exceder del resultado de aplicar a un período de cinco años el tipo de interés máximo establecido, la determinación de cuál haya de ser ese tipo es de todo punto necesaria. Dicho en otras palabras, la falta de fijación de un tipo de interés máximo impide discernir el cumplimiento o no del límite del artículo 114 de la Ley Hipotecaria.
  En suma, la imposibilidad de apreciar el cumplimiento o no de ese límite legal, viene determinado por el hecho de que a lo largo de la escritura no se haya establecido, tratándose de un interés variable, un tipo máximo del tipo de interés, que por un lado sirva para delimitar el alcance del derecho real constituido y, por otro, permita a los efectos del artículo 114 de la Ley Hipotecaria poder calcular si la cantidad alzada establecida como responsabilidad por intereses respeta el límite de los cinco años al tipo máximo establecido (vid, entre otras, Resoluciones de 24 de agosto de 1998, 21 de diciembre de 2007 y 14 de enero y 1 y 8 de febrero de 2008).
• Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la calificación registral en los términos que resultan de los fundamentos de Derecho anteriores (Texto completo).