Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona de 11 de noviembre de 2013. Concesión de tarjeta de familiar de residente comunitario. Retroactividad pues la recurrente llevaba 10 años casada, con un permiso permanente en Alemania y uno inicial de 3 años en España. 

Datos fácticos:

• Matrimonio celebrado en el año 2000 en Alemania. En 2007 llegan a España con TUE (5 años) caducidad 2012. Sentencia de divorcio firme en marzo 2010. Se presenta modificación: inadmisión por fuera de plazo (+ de 6 meses). Se solicita residencia por arraigo en 2011. Se aprueba pero queda archivado por fallecimiento de empleadora. en el año 2013 tras varias consultas DGI -D. Carlos Mora-, Oficina UE y SOLVIT se procede a la concesión en 2013 de la residencia comunitaria con efectos desde 2010.

Fundamentos jurídicos:

• La disolución matrimonial a los tres años de celebración no hace decaer la residencia, sino a la modificación a larga duración. No hay fuera de plazo, se puede solicitar siempre. Mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia: 1. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, su salida de España, o la nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, no afectará al derecho de residencia de los miembros de su familia ciudadanos de uno de dichos Estados. Expresión «separación legal» del número 1 del artículo 9 anulada por Sentencia TS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 («B.O.E.» 3 noviembre). 2. El fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en el caso de miembros de la familia que no sean ciudadanos de uno de dichos Estados, tampoco afectará a su derecho de residencia, siempre que éstos hayan residido en España, en calidad de miembros de la familia, antes del fallecimiento del titular del derecho. Los familiares tendrán obligación de comunicar el fallecimiento a las autoridades competentes. Transcurridos seis meses desde el fallecimiento salvo que haya adquirido el derecho a residir con carácter permanente, el familiar deberá solicitar una autorización de residencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 96.5 Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Para obtener la nueva autorización deberá demostrar que está en alta en el régimen correspondiente de seguridad social como trabajador, bien por cuenta ajena o bien por cuenta propia, o que disponen, para sí y para los miembros de su familia, de recursos suficientes, o que son miembros de la familia, ya constituida en el Estado miembro de acogida, de una persona que cumpla estos requisitos. Párrafo 2.º del número 2 del artículo 9 anulado por Sentencia TS (Sala 3ª. Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 («B.O.E.» 3 noviembre). 3. La salida de España o el fallecimiento del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo no supondrá la pérdida del derecho de residencia de sus hijos ni del progenitor que tenga atribuida la custodia efectiva de éstos, con independencia de su nacionalidad, siempre que dichos hijos residan en España y se encuentren matriculados en un centro de enseñanza para cursar estudios, ello hasta la finalización de éstos.4. En el caso de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o cancelación de la inscripción como pareja registrada, de un nacional de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, con un nacional de un Estado que no lo sea, éste tendrá obligación de comunicar dicha circunstancia a las autoridades competentes. Para conservar el derecho de residencia, deberá acreditarse uno de los siguientes supuestos: a) Duración de al menos tres años del matrimonio o situación de pareja registrada, hasta el inicio del procedimiento judicial de nulidad del matrimonio, divorcio o de la cancelación de la inscripción como pareja registrada, de los cuales deberá acreditarse que al menos uno de los años ha transcurrido en España. b) Otorgamiento por mutuo acuerdo o decisión judicial, de la custodia de los hijos del ciudadano comunitario, al ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea ni de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. c) Existencia de circunstancias especialmente difíciles como: o o 1.º Haber sido víctima de violencia de género durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista una orden de protección a su favor o informe del Ministerio Fiscal en el que se indique la existencia de indicios de violencia de género, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas. o 2.º Haber sido sometido a trata de seres humanos por su cónyuge o pareja durante el matrimonio o la situación de pareja registrada, circunstancia que se considerará acreditada de manera provisional cuando exista un proceso judicial en el que el cónyuge o pareja tenga la condición de imputado y su familiar la de posible víctima, y con carácter definitivo cuando haya recaído resolución judicial de la que se deduzca que se han producido las circunstancias alegadas. d) Resolución judicial o mutuo acuerdo entre las partes que determine el derecho de visita, al hijo menor, del ex cónyuge o ex pareja registrada que no sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando dicho menor resida en España y dicha resolución o acuerdo se encuentre vigente. Número 4 del artículo 9 modificado conforme establece el apartado dos del artículo único del RD 1710/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifica el RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo («B.O.E.» 26 noviembre). Vigencia: 27 noviembre 2011. Cuando las Autoridades competentes consideren que existen dudas razonables en cuanto al cumplimiento de las condiciones establecidas en los artículos 8 y 9, podrán llevar a cabo comprobaciones al objeto de verificar si se cumplen las mismas. Dichas comprobaciones no tendrán en ningún caso carácter sistemático. Número 5 del artículo 9 introducido por el apartado tres del artículo único del R.D. 1710/2011, de 18 de noviembre, por el que se modifica el R.D. 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo («B.O.E.» 26 noviembre).Vigencia: 27 noviembre 2011. Expresión «separación legal» de la rúbrica del artículo 9 anulada por Sentencia TS (Sala 3.ª , Sección 5.ª) de 1 de junio de 2010 («B.O.E.» 3 noviembre).
• Artículo 9 bis Mantenimiento del derecho de residencia: 1. Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas. En casos específicos en los que existan dudas razonables en cuanto al cumplimiento, por parte de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de los miembros de su familia, de las condiciones establecidas en los artículos 7, 8 y 9, los órganos competentes podrán comprobar si se cumplen dichas condiciones. Dicha comprobación no se llevará a cabo sistemáticamente. 2. El recurso a la asistencia social en España de un ciudadano de algún Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o de un miembro de su familia no tendrá por consecuencia automática una medida de expulsión….)".

Documentos analizados:

• Resolución de la Subdelegación de Gobierno de Barcelona de 11 de noviembre de 2013 (archivo asociado).
• Respuesta de la Comisión Europea y SOLVIT que estiman una aplicación incorrecta de la Directiva 2004/38 CE. Matrimonio comunitario divorciado. Especialmente interesante la respuesta de la UE y de la oficina SOLVIT. Objeto: Incorrecta aplicación e interpretación de los arts. 9 y 9 bis RD 240/2007 (archivo asociado).