Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10ª) de 23 de noviembre de 2011. Rechaza la inscripción en el Registro Civil la certificación expedida por el registro del Condado de San Diego (California) sobre la filiación de dos menores nacidos en 2008 mediante un contrato de gestación por sustitución. De acuerdo con la legislación española, la filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución «será determinada por el parto», de manera que no es legalmente posible que dos varones figuren como progenitores de los menores.

Datos fácticos:

• Este supuesto se inicia mediante un el contrato firmado entre un matrimonio de dos varones españoles y una mujer estadounidense que dio a luz en California a dos niños gemelos. El Consulado de España en Los Ángeles denegó la inscripción de la certificación registral californiana en el Registro Civil español.
• La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero de 2009 estimó el recurso interpuesto por la pareja y ordenó inscribir la filiación de los gemelos. Ahora bien, la mencionada decisión del Centro Directivo fue impugnada por la Fiscalía ante los tribunales. 
• El juez de primera instancia estimó el recurso del fiscal en una sentencia dictada el 15 de septiembre de 2010. Argumentó que la certificación extranjera no podía ser inscrita porque la Ley del Registro Civil permite hacerlo siempre que «no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la ley española». Para el juez de Primera Instancia, no se cumplía ni lo uno ni lo otro: el hecho inscrito «no es real ni puede serlo a efectos materiales, pues biológicamente resulta imposible» y «no existe duda de que la Ley 14/2006 [de Técnicas de Reproducción Asistida] es una ley española» y en ella se prohíbe la gestación por sustitución.  
• Recurrida dicha decisión se dicta la siguiente sentencia, que también fue recurrida y en diciembre de 2013 ha sido ratificada por el TS. Según El Mundo, "el TS avala la respuesta dada por ambos órganos judiciales en una decisión que se ha resuelto por la mínima diferencia de cinco votos contra cuatro, por lo que contará con varios votos particulares. En el criterio mayoritario ha pesado un conjunto de consideraciones que van desde el mantenimiento del orden público español (respeto a la legalidad nacional) al rechazo a las granjas de mujeres detectadas en algunos países donde la gestación por sustitución ha surgido como negocio y los niños se han convertido en mercancía de compraventa, según advertía el fiscal. También se ha tenido en cuenta que se trata de una práctica que permite sólo a los que tienen dinero burlar la ley española. Además, para la mayoría de la Sala los derechos de los menores están garantizados mediante la acción de paternidad que puede ejercitar el cónyuge que sea el padre biológico, mientras que el otro puede adoptar".

Fundamentos de Derecho:

• PRIMERO. "(...) Se trata en consecuencia de decidir si una certificación registral extranjera que documenta una filiación que es consecuencia de la gestación por sustitución, puede acceder al Registro Civil español pese a la prohibición de la ley española. Para ello debe tenerse en cuenta el tenor del artículo 23 de la Ley del Registro Civil de 8 de junio de 1.957 que dice: "Las inscripciones se practican en virtud de documento auténtico o, en los casos señalados en la Ley por declaración en la forma que ella prescribe. También podrán practicarse, sin necesidad de previo expediente, por certificación de asientos extendidos en Registros extranjeros, siempre que no haya duda de la realidad del hecho inscrito y de su legalidad conforme a la Ley española."
  Encontramos por lo tanto en el texto de la ley un impedimento para la inscripción de la filiación certificada por los funcionarios estadounidenses, consistente en su contrariedad a la legalidad española, y en concreto al artículo 10 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida, que como se ha dicho, declara la nulidad del contrato de gestación por sustitución; ni el artículo 85 del Reglamento del Registro Civil ("Para practicar inscripciones sin expediente en virtud de certificación de Registro extranjero se requiere que éste sea regular y auténtico, de modo que el asiento de que se certifica, cu cuanto a los hechos de que da fe, tenga garantías análogas a las exigidas para la inscripción por la Ley española. Se completarán por los medios legales los datos y circunstancias que no puedan obtenerse de la certificación o parte extranjero, por no contenerlos, por no merecer en cuanto a ellos autenticidad o por ofrecer, por cualquier otro motivo, dudas sobre su realidad. La falta de inscripción en el Registro extranjero no impide practicarla en el español mediante titulo suficiente,") ni tampoco el artículo 81 de la misma norma aprobada por Decreto de 14 de noviembre de 1.958 ("El documento auténtico, sea original o testimonio, sea judicial, administrativo o notarial, es titulo para inscribir el hecho de que da fe. También lo es el documento auténtico extranjero, con fuerza en España con arreglo a las leyes o a los tratados internacionales") pueden ser invocados para contrariar los dispuesto con claridad por el precepto legal transcrito, en virtud del principio de jerarquía normativa reconocido en el artículo 9.-3 de la Constitución, Por tanto, previamente a acordar su inscripción la certificación extranjera tiene que superar un control de legalidad, como ha afirmado la Dirección General de los Registros y del Notariado (resoluciones de 18/12/2000, 28/4/2008. 9/2/2009. 19/2/2009 y 27/2/2009 y otras muchas), que deriva del artículo 23 de la Ley del Registro Civil y del artículo 85 de su Reglamento.
• SEGUNDO.  También desde el punto de vista del llamado método del reconocimiento de las decisiones extranjeras, adoptado por la parte recurrente, que implica la consideración de las certificaciones regístrales extranjeras como auténticas decisiones susceptibles de ser incorporadas al ordenamiento español, con los efectos en cada caso pertinentes, y que resultan de la aplicación de la norma de conflicto propia del Estado de origen, existen importantes obstáculos a la inscripción en Registro Civil español de la filiación pretendida, aun sin exigir, como preconiza este método, que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el Derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación registral californiana del orden público internacional español (tal como prescriben para sus respectivos ámbitos los artículos 954-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 y el artículo 23 de la ley de Adopción Internacional y 34-1 del Reglamento 44/2001); y vienen a coincidir con las razones que llevaron al legislador español a prohibir, conforme al Derecho actualmente vigente en España, el contrato de gestación subrogada o por sustitución; en concreto, se trata de los problemas que suscita esta figura en relación con principios tales como el que la persona humana no puede ser objeto del comercio de los hombres, o lo que es lo mismo, que el niño no puede ser objeto de transacción, así la propia dignidad de la persona, principios reflejados, además de en el artículo 10-1 de la Constitución, en su artículo 15, que reconoce el derecho a la integridad moral, el artículo 39-2 del la misma norma fundamental, que proclama que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos y de las madres cualquiera que sea su estado civil, el artículo 1.271 del Código Civil, que prescribe que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres y el artículo 1.275 del mismo cuerpo legal, que impide la producción de efectos a los contratos con causa ilícita. Incluso puede considerarse al artículo 10 de la ley 14/2006 como una norma de policía, en el sentido del artículo 9-1 del Reglamento 593/2008 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales: "una disposición cuya observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses públicos, tales como su organización política, social o económica, basta el punto de exigir su aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación ".
• TERCERO. Precisamente estos aspectos altamente problemáticos han llevado a la propia Dirección General de los Registros y del Notariado a dictar la instrucción de 7 de octubre de 2.010. que establece la posibilidad de la inscripción del nacimiento de menores en el extranjero como consecuencia del uso de técnicas de gestación por sustitución mediante la presentación de una resolución judicial en la que se determine la filiación del nacido, o si la resolución judicial tiene su origen en un procedimiento análogo a uno español de jurisdicción voluntaria, mediante el reconocimiento incidental ante el encargado del Registro, siempre previa la constatación de que se ha respetado el interés del menor y los derechos de la madre contratante gestante, así como que conste su identidad, además de otros requisitos de carácter formal y procesal. Por cierto que aunque se dice que la certificación californiana ha sido expedida por orden de una previa decisión judicial, lo cierto es dicha resolución judicial no consta en este procedimiento, ni tampoco la identidad de la madre gestante, por lo que no es posible aseverar, como hacen los apelantes, que conforme a la nueva Instrucción la filiación californiana de los menores se inscribiría en el Registro Civil español. La entidad de los obstáculos al reconocimiento de la decisión registral extranjera en España es más relevante en un supuesto como el presente en el que la conexión previa de los demandantes con Estado de origen que ha dictado la decisión es inexistente, porque los dos son ciudadanos españoles que buscaron la jurisdicción extranjera mediante la suscripción de un contrato de gestación por sustitución que posibilitó a las autoridades de California determinar la filiación de los menores nacidos allí aplicando sus propias normas de conflicto, huyendo tanto de la aplicación de la norma de conflicto española, como de los más exigentes requisitos que establecen otras legislaciones que admiten el contrato de gestación por maternidad subrogada: no puede decirse por ello que los demandados hayan utilizado una norma de conflicto para eludir una ley imperativa española, como prevé el artículo 12-4 del Código Civil, sino que simplemente, hay indicios consistentes para pensar que han huido de ella, poniendo la determinación de la filiación en manos de las autoridades californianas mediante el desplazamiento a aquel Estado y la suscripción allí de un contrato permitido según la ley de California, que tiene por objeto además una materia, como es la filiación y el estado civil, caracterizado por la indisponibilidad.
• CUARTO. No es aceptable tampoco el que la sentencia recurrida implique una infracción del principio de igualdad y de prohibición de discriminación por razón de sexo, de acuerdo con el artículo 14 de la Constitución Española, en cuanto que en el artículo 7-3 de la ley 14/2006 ("Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilia conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido.") permite la inscripción en el Registro de la filiación por naturaleza a favor de dos mujeres, mientras que no se permite la inscripción a favor de dos hombres, pues las parejas de dos mujeres no necesitan acudir a otra mujer a la que encomendar la gestación: de modo que no puede considerarse discriminatorio el tratar desigualmente lo que es desigual; por otro lado, en el supuesto de que una pareja de mujeres acudiera a la gestación por sustitución también le sería aplicable la prohibición, de modo que la misma no implica una discriminación por razón de sexo, sino que se fundamenta en la modalidad utilizada para la procreación de los menores, que la ley española considera nula; lo contrario supondría afirmar la inconstitucionalidad del artículo 10 de la ley 14/2006 , lo que no se ha hecho, ni como se ha dicho, tendría suficiente base jurídica.
  No se acepta por este Tribunal la equiparación entre el supuesto que nos ocupa y los casos de instituciones no admisibles en el Derecho español, que sin embargo producen determinados efectos derivados de ellas, como es el caso de la poligamia, que puede dar lugar a la percepción de pensiones de viudedad, (sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 2/4/2002) porque en el caso presente, lo que se solicita es la inscripción en el Registro Civil de algo mucho más vinculado al contrato prohibido, como es la filiación a que da lugar, mientras que el caso citado más arriba, se reconocen en España unos efectos considerablemente más alejados de la esencia de la institución prohibida. No se admite en consecuencia, que como dicen los apelantes, la filiación sea sólo "una consecuencia última y periférica de dicho contrato", sino que constituye su causa para los comitentes y el objeto de la prestación de la madre gestante, conforme al artículo 1.274 del Código Civil español, y por ello, un elemento esencial del mismo. (...).
• QUINTO.  Es cierto que toda resolución que afecte a los menores de edad debe tener como guía el principio del interés del menor tanto por aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1.989, que proclama este principio en su artículo 3, como por aplicación del artículo 39 de la Constitución española o de las disposiciones de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, así como de las normas concordantes del Código Civil, pero la satisfacción de dicho interés no puede conseguirse infringiendo la ley, máxime cuando la propia ley española ofrece cauces para la inscripción de la filiación de los menores a favor de los demandados (artículo 10 de la Ley 14/2.006 y artículos 175 y siguientes del Código Civil). Además, también podría defenderse que la prohibición de la gestación por sustitución persigue, al menos en abstracto, la defensa del interés de los menores, pues como se ha
  dicho, pretende impedir que la vida humana sea objeto del comercio. La misma consideración puede hacerse respecto del respeto a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1.950. No existe prueba alguna que acredite la afirmación de los recurrentes de que en el caso de que su pretensión no fuera estimada el destino de los menores sería "ir a un orfanato o ser devueltos a los Estados Unidos donde también sufrirían
  un destino similar".  
  Por otro lado, tal como alega el Ministerio Fiscal en su oposición al recurso de apelación, la sentencia recurrida no atenta contra el derecho a la identidad única de los menores, pues éstos tienen la que resulta de la certificación californiana que será la que publique el Registro Civil español si acceden a él de acuerdo con la ley. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que citan los recurrentes no tiene por objeto supuestos de gestación por sustitución.
  Por todas las razones expuestas, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por los demandados".

Fallo confirmado por:

• STS 06.02.2014.

Otras decisiones sobre la misma materia:

• STSJ Asturias 20.09.2012.

Bibliografia reciente:

• David Carrizo Aguado, “Aspectos internacionales de la maternidad por sustitución” en el  Seminario sobre relaciones jurídicas internacionales. Familia e interculturalidad (noviembre 2013 a febrero 2014). 

Noticia vinculada:

• Los hijos de madres de alquiler no podrán registrarse en España.