STC 186/2013, de 4 de noviembre de 2013 (Sala Segunda). Recurso de amparo 2022-2012. Promovido por doña G.V.A., en relación con las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, y de un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Cádiz, que desestimaron su impugnación de la resolución de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno de Cádiz. Supuesta vulneración del derecho a la intimidad familiar y de las libertades de circulación y residencia: orden de expulsión del territorio nacional que no impide a la hija menor de edad el disfrute efectivo de sus libertades de circulación y residencia; el derecho a la vida familiar no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar (STC 60/2010). Voto particular que formulan los Magistrados doña Adela Asua Batarrita y don Fernando Valdés Dal-Ré.

En este Voto particular al referirse al art. 57.2 LOEX  se rechaza la interpretación rigorista que como causa de expulsión se viene haciendo por parte de la Administración y por un amplio sector de los Órganos Jurisdiccionales (interpretación rigorista que, en el último párrafo del ordinal 4 del Voto particular, sus autores consideran que si "fuera la única interpretación posible habría que concluir necesariamente que éste resulta inconstitucional"),

• 4. A la vista de cuanto ha quedado expuesto, resulta evidente para los Magistrados firmantes de este Voto la manifiesta ausencia de motivación por parte de las resoluciones administrativas sancionadora y resolutoria del recurso de reposición, que han prescindido por completo de lo alegado por la demandante y se han limitado a emplear un formulario, en el que se utiliza reiteradamente el masculino para referirse a ella, y en el que se recogen como fundamento de la sanción de expulsión una serie de circunstancias que han sido rotundamente desmentidas por los documentos aportados por la actora. Esto es, la Administración, además de tratar de justificar la proporcionalidad de la sanción en una serie de circunstancias que, en su práctica totalidad, queda demostrado de forma palmaria que no concurren en la actora, se ha negado, lisa y llanamente, a tomar en consideración las circunstancias del caso, omitiendo toda valoración acerca del dato alegado por la sancionada de que contaba con una pareja estable, de nacionalidad española, y que fruto de su relación había nacido una niña, también española, y sobre la afección que en cuanto a los derechos e intereses de ambos produciría la sanción de expulsión. Y esta ausencia de motivación resulta tanto más grave en la medida en que, por una parte, resultaban afectados derechos fundamentales, como los reconocidos en los arts. 18 y 19 CE, de suerte que se exigía una motivación reforzada (por todas, STC 31/2013, de 11 de febrero, FJ 3), y, por otra, lo alegado por la demandante de amparo en cuanto a sus circunstancias personales estaba en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, como son los contenidos en el art. 39 CE, de manera que, ante su puesta de manifiesto por la persona contra la que se dirigía el procedimiento sancionador, su ponderación resultaba obligada.
  En efecto, resultan innegables para cualquier observador, por más que la Sentencia de la que discrepamos —yendo más allá del papel de Juez constitucional— haya querido minimizar su incidencia práctica, los negativos efectos que la sanción de expulsión produce sobre los derechos e intereses de la hija menor de edad de la demandante de amparo. En primer lugar, se va a ver privada de su derecho a la vida familiar bien con su padre, bien con su madre, dependiendo de si la madre la lleva consigo o no a Argentina, y, aun en el caso de que su madre la dejara en España (situación poco probable), se podría llegar a encontrar en situación de desamparo (art. 172.1 del Código civil), dado que su padre se encuentra en prisión hasta el año 2014 y no puede atenderla. Por otra parte, no es menos importante la incidencia sobre el derecho de la menor a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional (art. 19 CE), en su condición de ciudadana española, ya que, en las circunstancias actuales, y puesto que no tiene capacidad para decidir por sí misma, la expulsión de su madre, encontrándose el padre en prisión, implica, so pena de dejar de cumplir las obligaciones parentales que incumben a aquélla constitucionalmente, la obligación de la menor de abandonar el territorio nacional junto a su madre. Y, finalmente, y como consecuencia de todo ello, la salida de España de la menor conllevará que su padre no podrá tenerla en su compañía ni ejercer los derechos y deberes que en tal condición le corresponden.
  Atendida la relevancia constitucional de esas circunstancias, la negativa a valorarlas debe ser considerada una decisión arbitraria, como ya señalara este Tribunal en un supuesto similar en la STC 140/2009, de 15 de junio, FJ 6, en la que se afirmó: «En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE, las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza, o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente, tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño».
  La Sentencia aprobada por la mayoría se refiere acertadamente, en el fundamento jurídico 7, al necesario reconocimiento, respeto y protección de mandatos constitucionales, como los establecidos en los apartados 1 y 4 del art. 39 CE, señalando que deben informar la práctica judicial, «lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo». De dicho razonamiento debería seguirse, en pura lógica, un análisis sobre si, en el presente caso, se habían tenido en cuenta los expresados mandatos tanto por la Administración, a la hora de imponer la sanción de expulsión, como por los órganos judiciales, en su labor de revisión de la actuación administrativa, lo que se traduciría en verificar si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar —y, añadimos, para la hija— es proporcional al fin que dicha medida persigue. Pero paradójicamente, la Sentencia se queda ahí y no extrae las ineludibles conclusiones de esa afirmación, sino que se limita, de modo incomprensible, a constatar que la posición jurídica invocada en la demanda en relación a la vida familiar y las relaciones paterno-filiales no aparece protegida por ningún precepto constitucional exigible en este cauce procesal, en lugar de constatar que esos mandatos constitucionales de protección de la familia y de los hijos no se han tenido en cuenta ni por la Administración ni por los órganos jurisdiccionales al imponer y confirmar la sanción de expulsión.
  De cuanto hasta aquí se ha expuesto, no podemos sino llegar a la conclusión de que las resoluciones administrativas impugnadas por la actora han vulnerado el derecho de ésta a la tutela judicial efectiva, pues su grado de arbitrariedad es tal, que la aplicación de la legalidad que han realizado es tan sólo una mera apariencia, por lo que no pueden entenderse fundadas en Derecho (SSTC 56/2013, de 11 de marzo, FJ 2; y 128/2013, de 3 de junio, FJ 4), e incluso, se podría llegar a afirmar que carecen absolutamente de motivación, porque la que contienen es meramente formularia y no responde a las reales circunstancias del caso.
  No se ve afectada esta conclusión por la interpretación rigorista que del art. 57.2 LOEx realizan tanto las resoluciones administrativas como las judiciales, en el sentido de que no cabría ponderación de las circunstancias del caso concreto. Una interpretación semejante no puede ser aceptada. Como este Tribunal apuntó en la STC 140/2009, FJ 6, el art. 55.3 LOEx prevé expresamente que la graduación de las sanciones en materia de extranjería se ajustará a criterios de proporcionalidad, lo que ha de cohonestarse con el deber de motivar no sólo la calificación jurídica de los hechos, sino también la sanción a imponer (STC 212/2009, de 26 de noviembre, FJ 4). Por otra parte, también se ha señalado en la STC 113/2002, de 9 de mayo, FJ 6, que «la necesidad de que la ley predetermine suficientemente las infracciones y las sanciones, así como la correspondencia entre unas y otras, no implica un automatismo tal que suponga la exclusión de todo poder de apreciación por parte de los órganos administrativos a la hora de imponer una sanción concreta», criterio reiterado en la STC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 7, y que resulta perfectamente trasladable a la previsión del art. 57.2 LOEx. En efecto, una primera aproximación al mismo nos permite constatar que, simplemente, viene a añadir un supuesto más al elenco de conductas que, según la previsión del art. 57.1, pueden dar lugar a la expulsión de un extranjero, pero sin que se aprecie en sus términos una rigidez tal que impida toda capacidad de apreciación por parte de la Administración sancionadora privándole de la imprescindible labor de ponderación que debe realizarse en todo procedimiento sancionador. El propio art. 57 contempla en los apartados 5 y 6 supuestos de excepción en los que no podrá imponerse la sanción de expulsión, y en su apartado 3, como regla que debe entenderse referida a los dos que lo preceden, prevé que no podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa, de donde puede derivarse sin problema que tanto en el supuesto del apartado 1 como en el del 2 cabe la imposición de cualquiera de las dos sanciones, dejando la propia ley, por tanto, margen a la ponderación administrativa, sin que la expulsión opere ope legis.
  En todo caso, no cabe admitir, por inconstitucional, una interpretación del art. 57.2 LOEx que obligue a expulsar al extranjero en quien concurra el presupuesto de hecho de la norma con absoluta abstracción de las circunstancias del caso, sin permitir ponderación alguna de las mismas, incluso en aquellos supuestos en los que, como sucede en el que nos ocupa, resulten afectados por la expulsión derechos fundamentales o intereses de relevancia constitucional, tales como los protegidos por el art. 39 CE. En casos así será obligado siempre efectuar la debida ponderación entre los intereses en presencia, para determinar si el sacrificio que experimenten esos derechos o intereses con relevancia constitucional puede suponer que la ejecución de la expulsión no resulte proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida. En otro caso, si la postulada por órganos administrativos y judiciales fuera la única interpretación posible del precepto aplicado, habría que concluir necesariamente que éste resulta inconstitucional.

• 5. Discrepamos también de la Sentencia aprobada por la mayoría en relación con la conclusión a la que llega en cuanto a la denuncia de vulneración del art. 19 CE que realiza la actora, que se concreta en la lesión de los derechos de su hija menor de edad, que se verá obligada a abandonar el país como consecuencia de la expulsión de su madre, pese a ser la menor ciudadana española.
  Ante todo, hemos de señalar que, aunque compartimos la conexión que se hace en el fundamento jurídico 5 del art. 19 CE con los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I CE, sin embargo, consideramos que esa conexión se realiza de manera selectiva, sin una razón que justifique el modo de actuar, que la Sentencia, en cualquier caso, no explicita. En efecto, en ésta se conecta el art. 19 CE únicamente con el art. 39.4 CE, que otorga a los niños la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, pero se omite toda consideración respecto de otros principios rectores que pueden ser conectados con los derechos fundamentales consagrados en el art. 19 CE, y que resultan trascendentes para el supuesto de hecho que nos ocupa, en la medida en que, siguiendo igual secuencia lógica de conexión con el derecho fundamental de los españoles a elegir libremente la residencia, pueden condicionar la expulsión de la actora. Así, en primer lugar, ha de conectarse también aquí el art. 19 CE con el apartado 1 del art. 39 CE, referido a la protección de la familia por los poderes públicos, que se proyecta, en este caso, a la convivencia familiar de la menor con su madre, pues, para mantenerla, se verá obligada a abandonar el territorio nacional, y no resulta admisible, desde la perspectiva constitucional, que se dé lugar a una contraposición de tal envergadura entre el derecho fundamental y el principio rector hasta el punto de hacer imposible la satisfacción conjunta de ambos. En segundo lugar, el art. 19 CE ha de cohonestarse igualmente con el apartado 3 del art. 39 CE, que recoge el deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a sus hijos, que en este caso también se convertiría en un deber de imposible cumplimiento por la madre si, para respetar el derecho a elegir libremente residencia de la hija, se produce la permanencia de ésta en el territorio nacional mientras la madre es expulsada, ya que para que dicho deber pueda ser efectivamente cumplido, la hija también deberá abandonar el territorio nacional junto a su madre. Por tanto, es preciso conectar en la misma medida este principio rector con el derecho fundamental concernido, de forma que el cumplimiento del deber de asistencia a los hijos que recae sobre los padres pueda llegar eventualmente a condicionar una expulsión.
  El segundo aspecto en el que se centran nuestras discrepancias es el referido a la adjetivación selectiva de los perjuicios que pueden dar lugar a la lesión del derecho fundamental del art. 19 CE, que la Sentencia concreta en que el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar al progenitor expulsado, bien por no tener en España otro elemento de arraigo bien porque sólo dicho progenitor pueda asumir su manutención. A nuestro juicio, tal adjetivación resulta caprichosa y reduccionista o estrecha de miras, concretando los únicos supuestos en los elementos fácticos que concurrían en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que se cita en el propio fundamento jurídico 5, elevándolos a la categoría de únicos elementos obstativos de la expulsión, sin haberse preocupado de explorar o valorar la posibilidad de que puedan darse otras situaciones que tengan igual valor obstativo o que, incluso, deban tener una consideración preferente sobre las que menciona la Sentencia. A nuestro juicio, centrar la cuestión en la manutención de la menor es centrarla en un aspecto muy parcial, olvidando otros igualmente relevantes, porque los padres deben prestar a sus hijos asistencia de todo orden (art. 39.3 CE), y no solamente la manutención. Se prescinde así del factor afectivo, o de la labor educativa que corresponde cumplir a los padres, que, según el art. 154.1 CC, deben velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, componiendo así una serie de deberes que no quedan debidamente plasmados con la simple referencia a la manutención que se efectúa en la Sentencia aprobada por la mayoría. De la misma forma, e interpretada la Sentencia sensu contrario, no alcanzamos a comprender cómo el hecho de tener algún otro elemento de arraigo (existencia de alguna otra conexión familiar) puede hacerse prevalecer sobre el deber de asistencia que impone a los padres el art. 39.3 CE en la ponderación del art. 19 CE a efectos del juicio de expulsión, pues son éstos los primeros y principales sujetos llamados a encargarse de los hijos, razón por la cual su deber aparece constitucionalizado. E igualmente incomprensible resulta que no se tenga en cuenta la protección de la familia del art. 39.1 CE como principio con entidad limitadora de la expulsión cuando está en juego la defensa del derecho del art. 19 CE, ni en la Sentencia se explicita razón alguna por la que estos otros referentes no entran en juego.
  En suma, en la Sentencia a la que formulamos el presente Voto se plasma una visión muy limitada de los aspectos que pueden incidir en el supuesto de la expulsión cuando se encuentra en juego el derecho fundamental de una menor a fijar libremente su residencia, y, con estos mimbres, por lógica, la respuesta que se ha dado al problema de fondo que aquí se plantea debía ser necesariamente parcial y errónea. Pero, además, esa respuesta no puede tacharse sino de puramente voluntarista, y, además, desconocedora de las consecuencias evidentes que para cualquier observador jurídico va a producir sobre la menor la expulsión de su madre.
  La primera objeción que se ha de formular es la de que este Tribunal no resuelve las solicitudes de amparo atendiendo a situaciones futuras y sobre la base de elementos que no sean actuales o que constituyan meras presunciones. Hay que estar al momento en el que, según la demanda, se pudo producir la lesión del derecho fundamental objeto de la queja y efectuar la valoración en virtud de las circunstancias concurrentes en ese preciso instante. La lesión no existe o deja de existir por lo que pueda ocurrir en el futuro, sino por el substrato fáctico que sirvió o debió servir en la adopción de las resoluciones administrativas impugnadas y las consecuencias normales que del mismo deban extraerse. Y en ese preciso momento (resolución de 21 de septiembre de 2009, confirmada por otra de 4 de marzo de 2010) lo verdaderamente indiscutible es que, por mucho que, como se afirma en la Sentencia, no hay resolución administrativa o judicial que otorgue en exclusiva la guarda y custodia sobre la niña a la madre, el único progenitor que podía dar cumplimiento al deber constitucional de prestar asistencia de todo orden a la hija menor de edad (art. 39.3 CE) era la actora, puesto que el padre se encontraba en prisión (cumple su pena en el año 2014) y, por consiguiente, no podía —ni puede aún— atender en debida forma a su hija. La inmediata consecuencia de esta situación es que, en el momento de su expulsión, la madre tendría que llevar a su hija consigo con la consiguiente necesidad de que la menor española abandone el territorio nacional a causa de la expulsión de su madre, con la consiguiente vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 19 CE. Frente a este inobjetable planteamiento, no tienen cabida posturas meramente voluntaristas como la desarrollada en la Sentencia de la mayoría acerca de la existencia de elementos de arraigo en España por el hecho de que el cumplimiento de la pena por parte del padre está cercano (aunque en el momento en que se ha de llevar a cabo la expulsión sigue preso), o por la previa convivencia de la menor con su abuela paterna y su abuela materna en el pasado. Se trata de meras presunciones, no basadas en elementos acreditados, y cuya quiebra puede dar lugar a otra situación mucho más grave si, finalmente, la menor queda en España: que pueda quedar en situación de desamparo (art. 172.1 CC), dado que su padre aún no puede atenderla, lo que sería susceptible de originar, incluso, la pérdida de los lazos familiares en el caso de que la Administración competente considere, al salir su padre de prisión, que éste no reúne las condiciones suficientes para hacerse cargo de la menor, y que ello derive en un acogimiento y hasta en una posterior adopción. Es una presunción, sí, pero enunciada con mayor fundamento y contando con igual o mayor posibilidad de materialización que las recogidas en la Sentencia de la mayoría para justificar que no existe vulneración del art. 19 CE.
• Finalmente, hemos de calificar de auténtico despropósito la afirmación contenida al final del fundamento jurídico 5 de la Sentencia en el sentido de que los elementos de arraigo existentes «hacen viable en la práctica que [la menor] opte, en aras de la prevalencia de su propio interés, por permanecer en España», de donde extrae la conclusión de que la expulsión no le impedirá el disfrute efectivo de las libertades que le reconoce el art. 19 CE como ciudadana española. No está de más recordar que, en el momento de imposición de la sanción de expulsión, la menor contaba con tres años, y en el momento actual con siete, y que, por tanto, al ser menor de edad, no puede optar, como se dice en la ponencia, por permanecer en España por su propia decisión, sino que tendrá que seguir aquello que el único progenitor en situación de cumplir el deber de prestarle una asistencia integral decida, que será, atendidos los deberes constitucionales y legales que pesan sobre ella, llevarla consigo a Argentina. En definitiva, por muchos hipotéticos elementos de arraigo que la ponencia aprecie, la expulsión de la madre conllevará la necesaria salida de la menor del territorio español con la consiguiente vulneración de su derecho a residir y a circular libremente por el mismo, que es la conclusión a la que debería haber llegado la Sentencia de la que discrepamos.
• ......
• No podemos compartir la valoración que se hace en el fundamento jurídico 6 sobre la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, apartándose de la misma para mantenerse en la visión más estrecha de la STC 236/2007, de 7 noviembre, con desprecio de la noción elaborada por aquella del «derecho a la vida familiar», que comprendería como uno de sus elementos fundamentales del disfrute por padres e hijos de su mutua compañía (STEDH caso Johansen, de 27 de junio de 1996, § 52), y quitando todo valor a que esa circunstancia, al menos desde la perspectiva del art. 8.1 CEDH, se haya considerado en ocasiones como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros. En nuestra opinión, no es posible seguir manteniendo ese camino divergente al que sigue la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta materia, sino que es preciso incorporarla en el derecho interno. En este sentido, hay que recordar que el art. 10.2 CE establece que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas reconocidos en la Constitución habrán de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España, entre ellos el Convenio Europeo de Derechos Humanos, con el contenido que para sus distintos preceptos ha ido delimitando la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ya en la STC 140/2009, de 15 junio, FJ 6, se avanza en esta línea, recordando, tras la cita de los arts. 10.2 y 39.1 CE que dicha jurisprudencia «ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH; por todas, SSTEDH de 2 agosto 2001, caso Boultif c. Suiza, o de 17 abril 2003, caso Yilmaz c. Alemania)».
  No está de más recordar que, como se señala en la Sentencia aprobada por la mayoría, el art. 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, y que al socaire de la incidencia que la aplicación de dicha Carta puede tener en el orden interno, este Tribunal afirmó en la Declaración 1/2004, de 13 de diciembre, FJ 6, que «Es doctrina reiterada de este Tribunal que los tratados y acuerdos internacionales a los que se remite el art. 10.2 de la Constitución "constituyen valiosos criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la Constitución reconoce", de suerte que habrán de tomarse en consideración "para corroborar el sentido y alcance del específico derecho fundamental que... ha reconocido nuestra Constitución" [STC 292/2000, de 30 de noviembre, FJ 8, con referencia, precisamente, a la propia Carta de Niza; también STC 53/2002, de 27 de febrero, FJ 3 b)]. El valor interpretativo que, con este alcance, tendría la Carta en materia de derechos fundamentales no causaría en nuestro Ordenamiento mayores dificultades que las que ya origina en la actualidad el Convenio de Roma de 1950, sencillamente porque tanto nuestra propia doctrina constitucional (sobre la base del art. 10.2 CE) como el mismo artículo II-112 (como muestran las "explicaciones" que, como vía interpretativa se incorporan al Tratado a través del párrafo 7 del mismo artículo) operan con un juego de referencias al Convenio europeo que terminan por erigir a la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo en denominador común para el establecimiento de elementos de interpretación compartidos en su contenido mínimo. Más aún cuando el art. I-9.2 determina en términos imperativos que "la Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales"». Y, a continuación, añade: «Por lo demás no puede dejar de subrayarse que el artículo II-113 del Tratado establece que ninguna de las disposiciones de la Carta "podrá interpretarse como limitativa o lesiva de los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos, en su respectivo ámbito de aplicación, por el Derecho de la Unión, el Derecho internacional y los convenios internacionales de los que son parte la Unión o todos los Estados miembros, y en particular el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como por las Constituciones de los Estados miembros", con lo que, además de la fundamentación de la Carta de derechos fundamentales en una comunidad de valores con las constituciones de los Estados miembros, claramente se advierte que la Carta se concibe, en todo caso, como una garantía de mínimos, sobre los cuales puede desarrollarse el contenido de cada derecho y libertad hasta alcanzar la densidad de contenido asegurada en cada caso por el Derecho interno».
  Es decir, que tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como denominador común, como la referida Carta, vienen a garantizarnos unos contenidos mínimos en relación con los derechos fundamentales, a partir de los cuales se determine en el orden interno el contenido asegurado por el Derecho propio, sin que, en ningún caso, pueda ser objeto de rebaja ese contenido mínimo garantizado por las normas del CEDH, según la interpretación que de las mismas realiza el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, y por las de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Sin embargo, ese mínimo ha sido objeto de rebaja en la Sentencia aprobada por la mayoría, con una argumentación que en modo alguno podemos compartir, a pesar de reconocer implícitamente que se aparta de lo resuelto de manera reiterada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 8.1 CEDH y del art. 7 de la Carta.
  Precisamente, en esa jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos podemos encontrar la condena a España, operada por la STEDH de 10 de abril de 2012, caso K.A.B. c. España, en un supuesto en el que la expulsión de la madre supuso la pérdida de contacto del padre con su hijo, al ser éste declarado en situación de desamparo, siendo primero objeto de acogimiento y posteriormente de adopción. El Tribunal recuerda que el concepto de «familia» contemplado por el art. 8 del Convenio no se limita únicamente a las relaciones basadas en el matrimonio y puede englobar otros vínculos «familiares» de facto cuando las partes cohabitan fuera del matrimonio, de manera que un niño resultante de tal relación se incluye automáticamente en esta célula «familiar» a partir de su nacimiento y por el hecho mismo de éste. En cualquier caso, el art. 8 protege la vida privada al igual que la vida familiar, y el derecho a la reagrupación de un padre con su hijo biológico se incluyen el ámbito de aplicación del concepto de «vida privada» que engloba aspectos importantes de la identidad personal (§ 88 y 90). Asimismo, recuerda el Tribunal su reiterada jurisprudencia por la que, si bien el art. 8 tiene esencialmente por objeto proteger al individuo contra las injerencias arbitrarias de las autoridades públicas, no se limita a imponer al Estado el deber de abstenerse de tales injerencias, sino que esta obligación de carácter negativo suelen añadirse obligaciones positivas inherentes al respeto efectivo de la vida privada o familiar. Tanto en un caso como en otro, debe respetarse el justo equilibrio entre los intereses concurrentes del individuo y los de la sociedad su conjunto, gozando en ambas hipótesis el Estado de un cierto margen de apreciación (§ 95). Ahora bien, para ser adecuadas, las medidas destinadas a reunir al padre y su hijo deben establecerse rápidamente, ya que el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los padres que no viven con él, recordándose en este punto que, «en los asuntos en relación con la vida familiar, la ruptura del contacto con un niño de muy corta edad puede conducir a una alteración creciente de la relación con su padre» (§ 97 y 103). Se destaca, asimismo, la responsabilidad de la propia Administración, debido a la expulsión de la madre del territorio nacional sin efectuar comprobaciones previas y omitiendo tener en cuenta la información facilitada sobre la existencia del hijo, sin adoptar ninguna medida al respecto y sin que se hubiese dado ninguna explicación satisfactoria que justificara la urgencia de la expulsión (§ 108). Finalmente, en la indagación de si, en la aplicación e interpretación de las disposiciones legales aplicables, se respetaron las garantías del art. 8 CEDH, teniendo en cuenta, en particular, el interés superior del niño, el Tribunal concluye que las autoridades españolas no desplegaron esfuerzos adecuados y suficientes para hacer respetar el derecho del demandante a la reagrupación con su hijo, ignorando si el derecho al respeto de su vida privada, garantizado por el art. 8 (§ 116).
  Fácilmente se constata la similitud entre dicho asunto y el que nos ocupa, en el que tanto la Administración como los órganos jurisdiccionales han omitido realizar toda consideración acerca de la incidencia que la medida de expulsión de la actora va a producir a su hija menor de edad en la relación con su padre, que se muestra como una consecuencia negativa evidente de la expulsión, y que va a privar a ambos sujetos del derecho a esa «vida privada» a la que de modo reiterado se refiere la STEDH a la que se acaba de hacer mención, y en cuya línea discursiva sería deseable que se hubiese enmarcado la decisión adoptada en la Sentencia de la que disentimos. No habiéndolo hecho así, se ha puesto una piedra más para una nueva condena contra el Estado español por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, instancia ante la que la actora, indudablemente, recibirá la adecuada satisfacción a sus pretensiones que, de manera inexplicable, este Tribunal Constitucional no le ha otorgado.