Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sección Tercera) de 18 de diciembre de 2018. Asunto Saber y Boughassal c. España (76550/13 y 45938/14). Violación del CEDH. Derecho a permanecer en territorio español.

Antecedentes:
Los demandantes, Aziz Saber y Hamza Boughassal, son nacionales marroquíes, nacidos en 1985, y 1987 en Marruecos.
En junio de 2008 en un caso, y en fecha indeterminada en el otro, Aziz Saber fue condenado a una pena de prisión en suspenso y Hamza Boughassal a tres años y un día de prisión por tráfico de drogas. La Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil inició el procedimiento de expulsión como consecuencia de estas condenas penales.
Los días 11 de noviembre de 2010 y 1 de agosto de 2011, las Subdelegaciones del Gobierno respectivas, decretaron la expulsión de los demandantes, con prohibición de reentrada durante cuatro años para Aziz Saber y diez años para Hamza Boughassal.
Los demandantes se opusieron a su expulsión.
El 22 de junio de 2011, el juzgado de lo contencioso administrativo desestimó el recurso de Aziz Saber y confirmó su expulsión. El 9 de julio de 2012, el juzgado de lo contencioso-administrativo estimó parcialmente la demanda de Hamza Boughassal reduciendo la prohibición a tres años. En octubre de 2012 y en mayo de 2013, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimó el recurso de los demandantes. El Tribunal aclaró que las órdenes de expulsión decretadas contra ellos, con arreglo al apartado 2 del artículo 57 de la Ley de Extranjería no eran una sanción, sino que eran la consecuencia jurídica de la pena privativa de libertad impuesta por el juez de lo penal. También resultó que el apartado 5 del artículo 57 de la misma ley no era aplicable y que no procedía examinar el arraigo de los demandantes en España. El Tribunal añadió que el permiso de residencia de Aziz Saber no era pertinente en el presente caso, dado que la expulsión conlleva automáticamente la caducidad de cualquier permiso de residencia. Por último, el Tribunal estimó que su condena penal ponía de manifiesto el hecho de que no respetaba las normas de convivencia y que no se podía considerar, por tanto, que tuviera arraigo en España.
Los demandantes interpusieron sendos recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional. El Alto Tribunal inadmitió los recursos por considerar que los demandantes no habían cumplido con la obligación de demostrar la especial transcendencia constitucional de los mismos.
Quejas y Procedimiento ante el TEDH:
Invocando el artículo 8 (derecho al respeto a la vida privada y familiar) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales los demandantes se quejaron de que su expulsión a Marruecos había vulnerado su derecho a la vida privada y familiar.
Las demandas se interpusieron ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos los días 29 de noviembre de 2013 y 10 de junio de 2014.
Valoración del TEDH:
El TEDH observa que Aziz Saber era soltero en el momento en que se impuso la medida litigiosa y que los vínculos con su madre, hermanos y hermanas que residen en España no pueden calificarse como "vida familiar" en el sentido del artículo 8 del Convenio. En cuanto a Hamza Boughassal, este se había casado con una nacional marroquí, que entró en España en el marco de reunificación familiar, lo que permite al TEDH constatar en su caso la existencia de una "vida familiar". Ambos habían obtenido un permiso de residencia temporal hasta que obtuvieran un permiso de residencia de larga duración. Habida cuenta de la duración de su estancia en España, así como de las relaciones que mantenían con sus familiares, el TEDH considera, por tanto, que las medidas litigiosas, objeto de las presentes demandas deben considerarse como una injerencia en el derecho al respeto de su "vida privada".
El TEDH no puede aceptar la tesis de que la ponderación, por una parte del derecho al respeto a la vida privada y familiar y, por otra parte, de la salvaguarda del orden público, había sido ya efectuada por el legislador mediante la aprobación del artículo 57.2 de la Ley de extranjería, que prevé la expulsión de un extranjero en caso de condena penal por un delito castigado con más de un año de prisión. Recuerda que la naturaleza y la gravedad de la infracción cometida por el extranjero es sólo uno de los criterios que debe ser ponderado por las autoridades nacionales al evaluar la necesidad de una medida de expulsión respecto de los derechos protegidos por el artículo 8. En este caso, las autoridades nacionales han procedido a una ponderación de los intereses que concurren únicamente en lo que respecta a la duración de la prohibición de reentrada de ambos demandantes (cuatro años y tres años, respectivamente).
El TSJ de Cataluña se negó explícitamente a examinar la proporcionalidad de las medidas litigiosas, alegando la no aplicabilidad al caso de los demandantes, del artículo 57, apartado 5 b) de la Ley de Extranjería, que prevé la obligación de ponderar las distintas circunstancias personales y familiares para decretar la expulsión de los residentes de larga duración. El TSJ consideró que la condena penal de Aziz Saber ponía de manifiesto que no podía considerarse que se esté arraigado en España, cuando no se respetan las normas de convivencia del país de acogida.
Del mismo modo, las autoridades nacionales no han abordado la naturaleza y la gravedad de los delitos penales, como tampoco los demás criterios establecidos por la jurisprudencia del TEDH para valorar la necesidad de las medidas de expulsión y de prohibición de reentrada en el territorio. Así pues, el TSJ no tuvo en cuenta la duración de la estancia de los demandantes en España, la situación familiar de Hamza Boughassal o la solidez de los lazos sociales, culturales y familiares que los interesados mantenían con el país anfitrión, España, y con el país de destino, Marruecos.
El TEDH concluye que las autoridades no han ponderado todos los intereses en juego a la hora de realizar la valoración conforme a los criterios establecidos por su jurisprudencia, si las medidas litigiosas eran proporcionadas a los objetivos legítimos perseguidos y, por tanto, necesarios en una sociedad democrática.

Fallo del TEDH:

• El TEDH concluye por tanto que se ha producido violación del artículo 8.

Satisfacción equitativa (artículo 41)

• Los demandantes no presentaron ninguna reclamación por daños materiales o morales. Solicitan la anulación de las órdenes de expulsión decretadas contra ellos y la expedición de un nuevo permiso de residencia para residir en España.
• El TEDH recuerda que el Estado demandado es libre, bajo la supervisión del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de elegir los medios apropiados para cumplir su obligación de acatar la sentencia del TEDH, siempre que estos medios sean compatibles con las conclusiones de la sentencia. 

Fuente:Ministerio de Justicia.es. 

Otras decisiones del TEDH recientemente traducidas por el Ministerio de Justicia:

• Asunto Toranzo Gómez v España.
• Decisión Lázaro Laporta c. España.
• Decisión Padilla Navarro c. España.
• Asunto Otegi Mondragón y otros c. España.