STS (Sala 4ª. Sección 1ª) de 16 de noviembre de 2016. Es improcedente el despido de un trabajador extracomunitario cuando se alega por el empleador la pérdida de su permiso de residencia y trabajo, y el contrato no está sometido a esa condición resolutoria. El TS rechaza el recurso de la empresa Limpiezas Pisuerga contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que dio la razón a una empleada, nacional de un país de fuera de la UE, a quien, tras 8 años trabajando, la compañía le comunicó el cese en noviembre de 2013 basándose en la pérdida de su permiso de residencia y trabajo, que ella no había renovado. El alto tribunal madrileño consideró su despido improcedente, condenando a la empresa a pagarle una indemnización de 16.363 euros, alegando que ha perdido su permiso de residencia y de trabajo cuando esta condición no aparece en las cláusulas del contrato. Pérdida de la autorización para trabajar en España no puede considerarse una causa de extinción válidamente consignada en el contrato, sino una causa objetiva legalmente establecida. Despido improcedente. Trabajador extranjero al que no le renuevan el permiso de trabajo. El empresario no puede fundamentar el despido en el art. 49.1 b) ET, pues no cabe entender que sea una condición implícitamente consignada en el contrato. Lo cierto es que dada la imposibilidad de readmisión por la situación irregular del extranjero, sólo cabe el abono de la indemnización. El Supremo desestima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la empresa, y declara ajustado a derecho la sentencia del TSJ Madrid que entendió que el despido del trabajador extranjero era improcedente. La Sala de lo Social del alto tribunal, considera abusivas las cláusulas que contemplan despedir sin indemnización al empleado extranjero que durante la duración del contrato le sea retirado el permiso para trabajar en España ya que se trata de una circunstancia sobre la que “no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador”.  El contrato de trabajo no incluía expresamente una cláusula de extinción basada en la pérdida sobrevenida de dicho permiso, pero la empresa, apoyada en otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, defendió que debía considerarse implícitamente consignada en el contrato. La empresa invocaba el artículo 49.1.b del Estatuto de los Trabajadores, que estipula que el contrato de trabajo se extinguirá “por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario”. El TS rechaza ese argumento y considera que la doctrina correcta es la de la sentencia que dio la razón a la trabajadora, pues "no cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero". Sin embargo, también reconoce que "no puede negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa”. En definitiva, los magistrados recuerdan que la ley garantiza la protección de los derechos de los trabajadores extranjeros que “aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España (…) los han venido prestando efectivamente”; y la Ponente `pone de manifiesto que: el artículo 36.5 de la Ley sobre Derechos de los Extranjeros en España y su Integración Social. Este precepto indica que “la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles en su situación”. En el fallo se apunta que: "la pérdida del permiso justificaría la extinción del contrato de trabajo”, pero añade que “el extranjero sin la pertinente autorización no puede verse privado de la protección inherente a dicha contratación pese a su situación irregular en España, precisamente por la validez y consecuente eficacia de su contrato respecto a los derechos del trabajador que consagra la ley”.

Fundamentos de Derecho:

• ."..5. La utilización del apartado b) del art. 49.1 ET para poner fin al contrato no resulta ajustada a derecho. En el caso concreto, bastaría con poner de relieve la nula mención al respecto en el contrato de trabajo tanto de la trabajadora demandante (tampoco aparecía esa expresión en el supuesto de la sentencia de contraste). Pero hemos de ir más allá en nuestras consideraciones pues, en todo caso no sería admisible que las partes del contrato previeran como causa válida de extinción del mismo el acaecimiento sobrevenido de una circunstancia atinente a la propia capacidad negocial de la parte trabajadora, la cual puede encajar en el apartado l) del mencionado art. 49 ET y, en suma, guarda visos de completa similitud con las que se prevén en el indicado art. 52 ET.
  El precepto legal sólo permite que las partes del contrato de trabajo puedan pactar causas de resolución del contrato distintas a las previstas por la ley. Además, resultaría cláusula abusiva aquélla que se apoyara en una circunstancia sobre cuya concurrencia no puede ejercer ninguna influencia la conducta del trabajador. No cabe duda de que la pérdida de la autorización para trabajar en España imposibilita la continuación del contrato de trabajo del extranjero. Tampoco puede negarse que estamos ante un supuesto en que la causa de la finalización del mismo es ajena a la empresa. Sin embargo, nuestro legislador ha querido dotar de un determinado marco de protección a los trabajadores cuyo contrato se extingue por la concurrencia de una causa legal y, como ya hemos expresado, los contornos de esa protección deben garantizarse también a los trabajadores extranjeros aun cuando carezcan de autorización para prestar servicios en España pero, pese a ello, los han venido prestando efectivamente.
• 6. La congruencia con la doctrina que hemos venido construyendo desde la entrada en vigor de la LO 4/2000 nos ha de llevar a compartir la solución adoptada por la sentencia recurrida".

Fuente: © Poder Judicial.es. STS 5350/2016 - ECLI: ES:TS:2016:5350.

Otras decisiones en las que ha intervenido la misma Ponente emitiendo Votos Particulares:

• STS 21.01.2010. Accidente de trabajo sufrido por trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar. Inaplicación de régimen de cobertura del Sistema de Seguridad Social. Voto particular.
• STS 25.10.2016. Derecho a prestación de maternidad del padre biológico y registral en casos de gestación por sustitución.

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• El TS ve improcedente el despido por la pérdida del permiso de residencia y trabajo si no aparece en el contrato. Madrid © Europa Press.es.