Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala Contencioso-Administrativo de Málaga) de 10 de diciembre de 2010. Denegación de tarjeta de residencia en régimen comunitario.
La parte actora, ciudadana de nacionalidad paraguaya, solicita tarjeta de residencia en régimen comunitario como madre de hijo de nacionalidad española, por haber nacido en territorio español. La cuenstión está que el RD 178/2003 en su artículo 2.c) establece que será de aplicación la mencionada norma a los familiares de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea que a continuación se relacionan...c) A sus ascendientes y a los de su cónyuge...que vivan a sus expensas.
Como es evidente la madre solicitante no vive a expensas de ese niño hijo suyo, quedando entonces fuera del ámbito de aplicación dicho Reglamento.

Ante este escenario, la parte demandante se alza interponiendo recurso-contencioso administrativo en base a:
           • El derecho de la madre a obtener la tarjeta de residente de acuerdo con la Directiva 2004/38/CE. 
           • El derecho a la reagrupación familiar por parte del menor (Directiva 2003/86/CE, artículos 19 y 39 CE).
A todo lo expuesto se denegó nuevamentre lo pretendido por la parte actora (veáse razonamientos pág. nº 4 de la sentencia)

Señalar como dato importante que la Directiva 2004/38/CE señala " Estado mienbro de acogida", es decir, el Estado a que se traslada el ciudadano de la Unión para ejercer sus derechos. En el presente caso,e l menor español no está en ningún " Estado miembro de acogida",sino en el de su nacionalidad.
Por ende, se desestima la pretensión recurrida por la demandante con imposición de costas.

• Esta cuestión no se producirá cuando entre en vigor el borrador del Reglamento de Extranjería, puesto que recoge la excepcionalidad de los inmigrantes cuyos hijos tengan nacionalidad española.