Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede A Coruña de 15 de abril de 2015. Abre la posibilidad de tarjeta de familiar de la UE a la abuela de una española naturalizada. Si es posible pero en este caso no se acreditó estar a cargo de la nieta. 

Fundamentos de Derecho:

• TERCERO. Alcanzada la anterior conclusión la cuestión está ahora en determinar si la demandante, de 73 años de edad, tiene derecho a obtener el permiso de residencia por ser abuela de una ciudadana española, originariamente rusa.
  (...) Pues bien, si tenemos en cuenta la equiparación de los familiares de los españoles a los familiares de los ciudadanos de los países miembros de la Comunidad Europea y la nulidad de la limitación a los parientes de segundo grado acogida por la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 en relación con la Disposición Adicional Decimonovena del Real Decreto 2393/2004 por resultar en exceso restrictiva, hemos de concluir que, pese a no invocarse formalmente la Disposición Adicional Vigésima Tercera del Real Decreto 557/2011 ni en la demanda ni en la apelación, al ser la misma una fiel reproducción de la invocada Disposición Adicional Décimo novena del Real Decreto 2393/2004 -ahora derogado-, se imponía, al menos, acoger el recurso en ese extremo, siempre que concurra la circunstancia de estar a cargo de la nieta, ciudadana española.
  (...)
• CUARTO. No obstante lo que hasta aquí se lleva dicho, ha de reiterarse que de conformidad con la Directiva Comunitaria 2004/38/CE, de 29 de abril de 2004, se ordena que para mantener la unidad de la familia en un sentido amplio y sin perjuicio de la prohibición de discriminación por motivos de nacionalidad, los Estados miembros de acogida deben estudiar, basándose en su propia legislación nacional, la situación de las personas no incluidas en la definición de miembros de la familia con arreglo a la presente Directiva y que, por consiguiente, no disfrutan del derecho automático de entrada y residencia en el Estado miembro. de acogida, con objeto de decidir si se les podría permitir la entrada y la residencia, teniendo en cuenta su relación con el ciudadano de la Unión o cualquier otra circunstancia, tales como la dependencia financiera o física del ciudadano de la Unión y en el artículo 3.2 se dispone que, sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia, entre otras, de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada, obligando al Estado miembro de acogida a estudiar detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas.
  Por otra parte, resulta que, como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de enero de 2013 (recaída en el recurso 1391/2012), "... Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», (TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos (TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A num. 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. (TEDH, sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991, serie A num. 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH, consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país); incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco...". Pues bien, si nos atenemos tanto al efecto directo de la Directiva comunitaria, que ordena a los Estados miembros a facilitar la acogida de cualesquiera otros miembros de la familia de un ciudadano comunitario, aunque no se trate de un ascendiente directo y que el Tribunal Supremo en su día anuló la limitación del beneficio a los parientes de segundo grado por consanguinidad o afinidad contenida en la Disposición Adicional Décimo novena del Real Decreto 2393/2004 por entenderla excesivamente limitativa, unidas a las dificultades expresadas en el anterior fundamento para encajar el presente supuesto en la Disposición Adicional Vigésimo Tercera del Real Decreto, hemos de concluir que atendiendo a una interpretación extensa de la familia, cabría afirmar que la demandante tendría derecho a que se le otorgase el permiso de residencia como pariente de una ciudadana española y comunitaria, lo que nos llevaría a revocar la sentencia y anular la resolución recurrida imponiendo a la administración demandada la obligación de otorgarle la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario.
• QUINTO. Por todo lo anteriormente expuesto, en el presente caso sólo cabe examinar si se ha cumplido el requisito de que la solicitante de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea por reagrupación familiar como ascendiente a cargo de su nieta, efectivamente vive a cargo de ésta, actualmente nacionalizada y residente en España (tal como se acredita en el expediente administrativo y en autos). Este requisito es negado por la Administración demandada. Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C-127/08, Rec. p . I-6241, apartados 82 y 59 EDJ 2008/243844, y de 5 de mayo de 2011, McCarthy. C-434/09 , Rec. p. I-0000, apartado 28 EDJ 2011/37737; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereci y otros, C-256/11, apartado 50 EDJ 2011/260811 (...)
  Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar. El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo. Y así lo ha recalcado el propio Tribunal Europeo.
  Para determinar si los ascendientes de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.
  A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si la reagrupada, tal como se sostiene en el recurso, cumple con ese requisito de estar a cargo de su nieta reagrupante.
  Del contenido del expediente nada se desprende que permita inferir que la nieta ha enviado a su abuela reagrupada, durante el año anterior a la presentación de la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por reagrupación como ascendiente a cargo, remesas económicas para contribuir a su sostenimiento.
  Solo consta que la abuela vive en su país de origen en calidad de pensionista, pero ello no prueba la exacta situación económica, social y familiar de la que se dice dependiente. Tampoco la edad de la abuela ni sus dolencias justifican el éxito de la pretensión deducida. Ni siquiera consta la relación que nieta y abuela mantenían cuando vivían en Rusia.
  En consecuencia, no se ha acreditado que la citada abuela sea integrante de forma real y no meramente nominal de la familia de la reagrupante, de modo que la concesión de la autorización es necesaria para garantizar el derecho a la vida familiar al que se refiere el artículo 7 de la CEDH referido".

Fuente: Cendoj.

Otras decisiones dictadas por el mismo magistrado-ponente:

• STSJ Galicia. A Coruña 08.10.2014. Expulsión de familiar de nacional UE.  
• STSJ Galicia. A Coruña 04.03.2015. Requisitos para renovar autorizaciones de residencia por reagrupación familiar: minoración de la cuantía.

Comunidad Autonóma de Galicia:

• Recursos sobre migración en Galicia.