Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 10ª) de 15 de marzo de 2013. Proporcionalidad de la sanción de expulsión en supuestos de existencia de hijos menores “aunque no esté en la letra de la ley, sí se deduce de su espíritu, el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres”. 

Fundamentos de Derecho:

• Cuarto. "....La sentencia apelada recoge para estimar proporcional la sanción de expulsión, confirmando así la resolución administrativa recurrida, la concurrencia de unos datos negativos: el haber sido detenido el apelante sin poseer la documentación que le habilitase para residir en España, la ausencia de constancia de cuándo y por dónde entró en territorio nacional, y si lo fue por un puesto habilitado para ello, así como la existencia de una sanción previa de multa por la comisión de idéntica infracción, impuesta por resolución de 1 de septiembre de 2010, debidamente notificada, por lo que estima aconsejable la imposición de la sanción de expulsión en lugar de una sanción económica, que en ningún caso sanaría su situación irregular en España. 
  Sin embargo ninguna valoración se realiza en la Sentencia de Instancia sobre el arraigo social y familiar en España del apelante, siendo así que ha quedado acreditado en las actuaciones, a través del Libro de Familia aportado, que es padre de un niño nacido en España el NUM004 de 2012, cuyo nacimiento ha sido inscrito en el Registro Civil de Madrid, además de tener otro hijo menor escolarizado en el Colegio Sagrado Corazón-Reparadoras en Majadahonda, viviendo junto a ellos y su mujer en esta localidad en la que se halla empadronado desde el 16 de diciembre de 2009-según resulta del justificante de alta padrona -. Así mismo resulta acreditado que el recurrente ha interesado cita previa a efectos de tramitación de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo, presentando un informe favorable de la Consejería de Asuntos Sociales, en el marco del procedimiento para la tramitación de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, de fecha 6 de febrero de 2012, y aporta en esta instancia documentos acreditativos de venir realizando diversos módulos dirigidos al conocimiento del marco constitucional, la normativa española para extranjería y para el acceso al empleo.
  Este Tribunal ha venido considerando que el intento de permanecer unido a los familiares más allegados y el arraigo en España puede considerarse como una circunstancia excepcional, pues en tales situaciones lo que se pretende es potenciar y amparar el reagrupamiento familiar, pues no en vano la protección jurídica de la familia es uno de los principios rectores de nuestra política social - artículo 39 de la Constitución que debe informar la práctica judicial y la actuación de todos los poderes públicos (artículo 53.3º de dicho Texto fundamental).
  Así pues, puede decirse que, aunque no esté en la letra de la ley, sí se deduce de su espíritu, el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del Ordenamiento Jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).
  En consecuencia, las anteriores circunstancias han de conducir, sin necesidad de ninguna otra consideración, a la revocación de la Sentencia apelada y, con estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Juzgado, acordar la anulación de la resolución administrativa que constituía su objeto por no ser conforme a Derecho, exclusivamente en cuanto a la sanción de expulsión impuesta, que debe sustituirse por la de multa de 301 euros".

Otros pronunciamientos de la misma Ponente:

• STSJ Madrid 11.03.2013.