Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª). Sede Bilbao de 27 de febrero de 2015. Concede autorización de larga duración extranjero con hijos españoles a cargo. Reflexiona acerca del derecho de residencia de los progenitores extranjeros con hijos españoles a su cargo a la imposibilidad de dejarlos en situación administrativa irregular aún cuando tengan antecedentes penales.

Fundamentos de Derecho:

• "Tercero: Residencia de larga duración derivada de una residencia previa de cinco años. Incidencia de los antecedentes penales. Necesaria ponderación del arraigo.
  (...) Cuanto queda razonado conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada, toda vez que es disconforme a derecho la resolución recurrida por dos razones, la primera porque aplica indebidamente el art. 149.2.f) RLOEX a una solicitud de autorización de residencia de larga duración fundada en la previa residencia legal y continuada durante cinco años. La segunda, porque de acuerdo con el estatuto de residente de larga duración resultante de la Directiva 2003/109/CE y art. 32.1 LOEX, la mera circunstancia de que el extranjero cuente con antecedentes penales no impide por sí misma y de forma automática la autorización de residencia de larga duración, sino que requiere de la Administración una ponderación circunstanciada del caso, que se ha omitido por la resolución recurrida, que atienda a la naturaleza y gravedad del delito, a las circunstancias relativas al cumplimiento de la pena (cumplimiento, indulto, remisión condicional, suspensión), y, de otro lado, a las circunstancias personales del interesado (arraigo, vínculos, edad, consecuencias para él y su familia), siendo asimismo necesario ponderar circunstancias posteriores a la condena penal que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión.
• Cuarto:  Incidencia del hecho de ser padre de un menor de nacionalidad española que se halla a su cargo.
  (...) Se trata de determinar la posición jurídica de la madre, nacional de un Estado tercero a la Unión Europea, de un menor español con el que convive y se halla a su cargo, en el marco del Derecho de extranjería.
  TERCERO: El enfoque de la cuestión desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea ha recibo respuesta del TJUE en reiteradas sentencias, a partir de la sentencia de 19 de octubre de 2004 dictada por el Pleno en el asunto C-200/02 entre Kunqian Catherine Zhu y Man Lavette Chen contra el Secretary of State for the Home Department del Reino Unido. (...) La respuesta que a dicha cuestión da el TJUE es la siguiente: <<El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión>>.
  (...) Por tanto, desde la perspectiva del derecho europeo, el estatuto de ciudadano de la Unión Europea del hijo menor de la solicitante de la autorización, se opone a la resolución denegatoria, en la medida en que privaría al menor de la esencia de los derechos inherentes a dicho estatuto.  
  (...) Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre>>.
  (...) En el supuesto de autos, la resolución denegatoria fundada en los antecedentes penales del solicitante, comporta el deber de abandonar el territorio nacional, con la consecuencia de que su hijo menor de edad, o bien se ve privado de la convivencia con su padre, o abandona también el territorio nacional, viéndose así privado de los derechos inherentes a la nacionalidad española, lo que evidencia asimismo la disconformidad a Derecho de la resolución recurrida y abona la estimación del recurso de apelación.
• Quinto: Incidencia en el derecho a la vida familiar de la resolución denegatoria de la autorización de residencia de larga duración.
  (...) En lo que aquí importa, el derecho a la vida familiar se ve comprometido por la resolución denegatoria de la autorización de residencia de larga duración impugnada, en la medida en que comporta el deber de salida obligatoria del apelante, lo que afecta al núcleo familiar formado con su esposa, y su hijo menor de edad, ambos de nacionalidad española, y tratándose de ciudadanos de la Unión Europea, la garantía del derecho a la vida familiar opera con toda su intensidad, lo que asimismo evidencia la disconformidad a Derecho de la resolución recurrida, sin que sea atendible la razón opuesta por la sentencia apelada de que la condena penal de que fue objeto el apelante rompiera los vínculos familiares, ya que la víctima de ambos delitos fue una hija mayor de edad que no convive en el núcleo familiar.
• Sexto: Respuesta a las pretensiones deducidas en la instancia.
  Cuando se ha razonado conduce a la estimación del recurso de apelación y a la revocación de la sentencia apelada, debiendo la Sala efectuar los pronunciamientos precisos sobre las pretensiones deducidas en la instancia.
  Lo razonado conlleva necesariamente a la estimación de la pretensión anulatoria, toda vez que la resolución recurrida es disconforme a derecho (1) por falta de motivación, al no ponderar ni valorar la naturaleza y gravedad del delito y las circunstancias relativas al cumplimiento de la pena, frente a las circunstancias personales del interesado (arraigo, vínculos, edad, consecuencias para él y su familia), así como las circunstancias posteriores a la condena penal que puedan implicar la desaparición o la considerable disminución de la amenaza que constituiría, para el interés fundamental en cuestión; (2) porque indirectamente lesiona los derechos inherentes a la nacionalidad del hijo menor de nacionalidad española; y (3) porque lesiona el derecho a la vida familiar de su esposa, su hijo menor de edad español, y demás hijas que integran el núcleo familiar.
  Tanto en la instancia como en la apelación el recurrente pretende el reconocimiento de su derecho a la autorización denegada, pretensión que asimismo debemos acoger evitando la peregrinación procesal que supondría la anulación con retroacción de actuaciones, en la medida en que el planteamiento impugnatorio ha obligado a la Sala a efectuar la valoración que omitió la resolución, y que además el derecho de su hijo menor español y el derecho a la vida familiar abogan decididamente por el reconocimiento del derecho a la residencia permanente solicitada".

Otras sentencias dictadas por el mismo magistrado:

• STSJ País Vasco 23.06.2010; STSJ País Vasco 02.02.2011; STSJ País Vasco 22.02.2013; y STSJ País Vasco 08.05.2014.