Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 3ª) de 30 de octubre de 2013. Concesión de tarjeta de residencia de familiar de cuidadano de la Unión. El recurrente condenado por un delito contra la salud pública a diez años de prisión. Matrimonio con ciudadano español: ausencia de amenaza para el Estado de acogida.

Fundamentos de Derecho: 

• Primero. Mediante el presente recurso de apelación la letrada sustituía del abogado del Estado impugna la sentencia nº 322/2010, de 7 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n° 3 de Bilbao, en autos del recurso contencioso-administrativo n° 531/2010, seguido por el procedimiento abreviado.
  La sentencia recaída en la instancia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dº....... Frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya de 25 de noviembre de 2.009, denegatoria de la tarjeta de residencia de familia del ciudadano de la Unión, en aplicación del artículo I5.1.b) del  Real Decreto 240/07, de 16 de febrero, en relación con el artículo 31,4 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, que declara disconforme con el ordenamiento jurídico, anulándola y reconociendo el derecho de la recurrente a que le sea concedida la autorización solicitada.
  La razón de decidir que ampara ese pronunciamiento judicial se consigna en el fundamento de derecho segundo de la sentencia apelada, donde la juzgadora aplica al caso examinado los artículos 2, 3 y 13.1 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros listados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y el artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2-004. Así como la jurisprudencia que los interpreta (sentencia TJCE, de 10 de julio de 2008, C-33/2007):
  «En el presente supuesto, la Administración ha denegado a la recurrente la Tarjeta solicitada por razones de salud pública basada exclusivamente en la existencia de una condena por delito contra la salud pública, delito sobre sustancias nocivas para lo salud, por el que fue condenada en sentencia firme.
  No obstante, como ya se ha señalado la existencia de antecedentes penales, por sí sola, es insuficiente para justificar la denegación de las autorizaciones de residencia o tarjeta* de residencia o para acordar la expulsión, siendo necesario que la conducta del solicitante constituya o represente una amenaza real, actual y grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. Pues bien, en el caso de autos, no existe ningún dato ni ninguna circunstancia que acredite o de la que, ni tan siquiera, pueda inferirse que la conducta de la recurrente suponga una amenaza real y actual. Deba tenerse presente que únicamente consta una condena por sentencia firme por unos hechos que tuvieron lugar en el año 1971, sin que desde esta fecha haya constancia de ninguna otra condena penal, ni de actuaciones judiciales ni policiales. Como pone de manifiesto la parte recurrente, se trata de un hecho aislado, que si bien reviste gravedad atendido el bien jurídico lesionado, como es la salud pública, la conducta personal posterior de la recurrente respecto de la que no existen actuaciones ni sospechas de la persistencia en la actividad ilícita, no puede decirse que evidencie peligrosidad para la sociedad ni que represente una amenaza actual. No habiéndolo entendido así la Administración, procede estimar el presente recurso y declarar la disconformidad a derecho de la resolución impugnada, anulándola ».
• Segundo. Interesa la apelante de esta Sala en el suplico del escrito de recurso, el dictado de sentencia que revoque la de instancia y declare la conformidad a derecho del acto administrativo recurrido.
  Aduce al efecto que la sentencia que se apela no es conforme con lo establecido en el art. 15.1..b) del Real Decreto 240/2007, así como con la doctrina jurisprudencial sobre la materia; y ello por cuanto la decisión administrativa impugnada se basa en ese artículo, en relación con la existencia de una sentencia penal firme dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya condenando a la ciudadana extranjera a la pena de diez años de prisión, pena que, según providencia dictada por la Audiencia el 17.2.2009, en fecha 13.2.09 fue conmutada por otra de seis años de prisión, a condición de que no volviera a cometer delito doloso en el plazo de ocho años, contados a partir del 28.3.09, fecha en la que se publicó en el BOL el RD192/2009.
  Con esa información entiende acreditado que concurren en el caso las razones de denegación recogidas en el repetido artículo.
  Subraya que los hechos se cometieron en el año 1.997, y no en el año 1.977, como por error se consigna en la sentencia; y que aun siendo cierto que únicamente consta una condena, como afirma la juzgadora de instancia, lo que ha de tenerse en cuenta no es sólo la cantidad, sino principalmente la entidad del comportamiento de la condenada, es decir, el delito cometido.
  Muestra además su rechazo a la aseveración de la juzgadora referida a que "sin que desde esta fecha haya convivencia de ninguna otra condena penal, ni de actuaciones judiciales ni policiales", olvidando, en primer lugar, que durante los años posteriores la recurrente ha estado cumpliendo parte de la condena en prisión -difícilmente podía verse implicada en oirás actuaciones judiciales o policiales durante dicho periodo de tiempo-, y en segundo lugar, la conmutación de la pena de prisión de diez a seis años se hallaba condicionada a que la extranjera no volviera a delinquir en el plazo de ocho años.
  Dice no compartir tampoco la postura de la juzgadora acogiendo las manifestaciones de la ciudadana extranjera en cuanto a que se trata de "un hecho aislado", por las mismas razones expuestas; y recuerda, respecto a lo que dice la sentencia que, aunque reconociendo que tal hecho reviste gravedad, entiende que la conducta posterior no evidencia peligrosidad para la sociedad, que también la conducta posterior a la sentencia penal estaba condicionada a no delinquir, como se ha manifestado.
  Cita, por último, en apoyo de su pretensión, las sentencias dictadas por esta Sala, de fechas 23.9.05 y 3 1,1.06, para concluir que a sensu contrario, constando en el presente caso sentencia condenatoria, que aunque por sí sola no justifica la denegación de la tarjeta, ha de tenerse en cuenta cual fue la conducta delictiva que mereció una condena a pena de prisión de diez años, respecto a la que se prevé el licenciamiento definitivo con lecha 12.1.2011.
• Tercero. D..... y en su defensa el letrado D. Javier Galpasorro García, se ha opuesto al recurso, arguyendo, en síntesis:
  1º Que la sentencia es perfectamente acorde con lo establecido en el art. 15.1.b) del R.D. 1092/2009 del Consejo de Ministros ha indultado a la....., no concurre ninguna de las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública que pudieran justificar la denegación de la residencia comunitaria.
  Amén de ello, la propia Administración demandada incomprensiblemente ha venido concediendo en el pasado diferentes autorizaciones de trabajo, validando los contratos que formalizaba...con Instituciones Penitenciarias, desde su condición de encausada cumpliendo condena, por lo que la doctrina de actos propios también debe aplicarse en este caso para avalar que ninguna razón objetiva impide la concesión de dicha tarjeta.
  2º Que la Sra. .... ha cumplido escrupulosamente la pena, respetando íntegramente todos los tiempos penitenciarios, y ha alcanzado su plena excarcelación tras incluso haberse revocado una anterior decisión de expulsión acordada en su día por la Subdelegación de Gobierno en Álava.
  Siendo esa la única condena, y no solo por manifestación de la recurrente, sino por la ausencia absoluta de otro antecedente tanto penal como policial, habiendo reanudado su vida en nuestro país, felizmente casada con ciudadano español, encontrándose trabajando con una dilatada y prolífica vida laboral y una inquebrantable voluntad de enraizamiento en nuestra sociedad, es absolutamente diáfano que concurren los requisitos que la hacen merecedora de la tarjeta solicitada.
  3º Que además, igual conclusión se determina conforme los artículos 27 y 28 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los derechos de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, dado que.....lleva residiendo ininterrumpidamente en España desde hace más de 17 años, y es evidentes que no constituye ninguna amenaza para el Estado de acogida, más allá de la condena que penosamente le fue impuesta y que ha cumplido en plenitud hasta el pronunciamiento del indulto que es en sí mismo motivo suficiente para la aplicación analógica del art. 54.9 del Reglamento de Extranjería.
  4º Y por último, que son múltiples también las sentencias en las que la mera existencia de un antecedente policial e incluso penal, no ha sido motivo suficiente ni para la denegación de autorizaciones iniciales de residencia y, menos aún, para renovaciones de dichas autorizaciones especialmente cuando se trata de una residencia de larga duración, y por descontado en la normativa comunitaria; mucho más flexible y benévola con los extranjeros. En este sentido, cita la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 1 de Salamanca, de lecha 29 de enero de 2010 (P. A. 475/08).
• Cuarto. La sentencia de instancia declara disconforme a derecho la denegación de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, solicitada el 27 de julio de 2.009 por la ahora apelada, nacional de México, en su condición de cónyuge de ciudadano español, que acordó la autoridad gubernativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.1 ,b) del Real Decreto 240/2007, de 16 do febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de Ciudadanos de Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con el artículo 31.4 de la LO 4/2000, de 11 de enero, al constar a la interesada una condena judicial por sentencia firme, de 27 de julio de 1.999, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2ª, por un delito contra la salud pública, por la que fue condenada a la pena de diez años de prisión, conmutada a seis años de prisión.
  En el examen de la validez de esa decisión administrativa, la juzgadora define correctamente el marco jurídico -con Transcripción de los artículos 2, 3 y 15.1 del RD 240/2007, de 16 de febrero, y artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004- en el que se desenvuelve la cuestión litigiosa, constreñida a determinar si concurren las razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, que conforme el precitado articulo 15.1.b)) del RD 240/2007, justifican la denegación de la expedición de las tarjetas de residencia previstas en el mismo Real Decreto.
  Procede, no obstante, completar la exposición de la normativa aplicable con el número 5 del mismo artículo, que fija los criterios a los que ha de atenerse la adopción de las medidas contempladas en los apartados 1 a 4, y en lo que afecta al debate, en la letra d) establece que "Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a mi interés fundamental da la sociedad, y que será valorada, para el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por si sola, razón para adoptar dichas medidas".
  Se incorpora así al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados Miembros, que dentro del Capítulo VI "Limitaciones del derecho de entrada y de residencia por razones de orden público , seguridad pública o salud pública, consigna en el artículo 27 los siguientes principios generales:
  Las medidas adaptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por si sola una razón para adoptar dichas medidas,
  La conducta personal de interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficiente mente grave que afecte a un interés fundamental de la social. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.
  Igual interpretación acogió con anterioridad el Tribunal Supremo español conforme a la doctrina sentada por el Tribunal de las Comunidades Rumpeas (TJCE). La STS de 11-12-2003 se basaba en la STJCF, de 19 de marzo de 1999 /asunto C-348/96. Donatella Calfa), que siguiendo su propia doctrina {sentencia 27 de octubre de 1977. Bouchereau 30/77) en relación con la expulsión de un ciudadano de un Estado miembro, asimila las razones de orden público con la existencia de «una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la saciedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida.
  Y en el misino sentido la STJCE de 10-7-2008, C-33/2007, que en la sentencia apelada se reproduce con indudable acierto.
  Descendiendo al caso presente, en atención a la normativa y jurisprudencia expuestas, devienen jurídicamente relevante u electos de decidir sobre la validez de la medida gubernativa enjuiciada los siguientes deltas:
  -Por Real Decreto 190/2009, de 13 de febrero, visto el expediente de indulto de condenada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección segunda, en sentencia de 27 de julio de 1.999, como autora de un delito contra la salud pública, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para empleo o cargo público y multa de 726.331.200 pesetas, por hechos cometidos en el año 1.997, en el que se han considerado los informes del Tribunal sentenciador y del Ministerio fiscal, a propuesta del Ministro de Justicia y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión de 13 de febrero de 2.009, se conmuta a...... la pena privativa de libertad impuesta por otra de seis años de prisión, a condición de que no vuelva a cometer delito doloso en el plazo de ocho años desde la publicación del Real Decreto (folio 24).
  -Y por auto de 31 de marzo de 2.009 del Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de Bilbao, se aprueba la libertad condicional elevada por la Junta de Tratamiento del Centro Penitenciario de Basauri, al concurrir los requisitos y circunstancias exigidos en los artículos 90 y 91 del Código Penal y artículos 192 y siguientes del Reglamento Penitenciario, según los distintos informes y dictámenes obrantes en el expediente (folios 26 y 27).
  En lo concerniente al indulto, debemos subrayar, que como reza la Exposición de Motivos de la Ley de 18 de junio de 1.870, modificada por Ley 1/1998, de 14 de enero, por la que se establecen Reglas para el ejercicio de la Gracia de Indulto, "no debe concederse sino con pleno conocimiento de los hechos y de todas sus circunstancias, y después de un estudio detenido sobre las consecuencias que haya de producir, bajo el aspecto de la justicia, de la equidad o de la conveniencia social.. ",de su articulado, destacamos el artículo 25, que al regular el procedimiento, precisa el contenido del informe del Tribunal sentenciador, donde han de constar "siendo posible, la edad, estado y profesión del penado, su fortuna, si fuere conocida., sus méritos y antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito, y si cumplió la pena impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiere cumplido, su conducta posterior a la ejecución y especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte ofendida, y si el indulto perjudica el derecho de tercero, y cualesquiera otros datos que puedan servir para el mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia y forma de la concesión de la gracia".
  De otro lado, el Código Penal en su artículo 90 exige para obtener la concesión de la libertad provisional en la pena privativa de libertad, que en los sentenciados concurran tres circunstancias, y en lo que interesa a la litis "c) Que huyan observado buena conducta y exista respecto de las sentenciadas un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el artículo 67 de la Ley Orgánica General Penitenciaria".
  Sentado lo anterior, resulta ahora prescindible un juicio sobre la potencialidad peligrosa de la ciudadana extranjera, que ha descartarse habida cuenta de la concurrencia de méritos suficientes para la concesión del indulto y la libertad condicional a juicio de los órganos competentes para su otorgamiento, y en tanto que la adopción de ambas medidas, según resulta de los artículos legales precitados, requiere de una evaluación del comportamiento personal del penado, necesariamente positiva, de lo que se sigue que la condena penal impuesta a la apelada, sin perjuicio de la gravedad del delito cometido, no satisface el concepto jurídico indeterminado de las medidas de restricción a la residencia que vengan "impuestas" por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, toda vez que esa previa valoración favorable realizada en el ejercicio de la prerrogativa de indulto, así como por la autoridad penal al conceder la libertad condicional, excluye que la referida sujeción de la interesada a una condena penal comporte una situación de peligro actúa susceptible de protección, o lo que es lo mismo, empleando los términos de la precitada Directiva "una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad".
  Se aprecia, en consecuencia, una indebida aplicación en la resolución administrativa impugnada, del artículo 15.1.b) del RD 240/2007, de 16 de febrero, correctamente denotada por la juzgadora, por lo que procede la íntegra desestimación del presente recurso, con confirmación de la sentencia apelada".

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