Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sede de Granada (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª) de 29 de abril de 2016. Revoca expulsión a multa sobre la base de los arts. 4 y 5 de la Directiva de Retorno.

Fundamentos de Derecho:

• (...) Pues bien, el examen del expediente administrativo revela que, conforme al nuevo criterio impuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la sanción con expulsión del extranjero por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, no se conforma con la denominada "Directiva de Retorno", ya que sí aparece acreditado que el extranjero está incurso en alguna de las excepciones enumeradas en los apartados 2 a 5 del artículo 6.1 de la misma, concretamente en las contempladas en los apartados 4 y 5.
• En efecto, el citado apartado 4 no sólo prevé que se pueda autorizar la estancia en nuestro país por razones humanitarias, sino que, con un cierto grado de discrecionalidad, remite a la concurrencia de razones "... de otro tipo" , en cuya hipótesis podemos subsumir el hecho de que el extranjero cuya expulsión se decretó por la Administración reside en España, al menos, desde el año 2005, como lo corroboran tanto el informe de inserción social como toda la documentación adjunta al escrito de demanda (folios 17 y siguientes de las actuaciones procesales), existiendo otras circunstancias que enervan el hecho negativo de hallarse, en la actualidad, de forma irregular en nuestro país, como es el hecho de que la denegación de la autorización de residencia por arraigo solicitada por el recurrente en fecha 14 de abril de 2010 se fundara en que el contrato de trabajo aportado se refería a la contratación como peón agrícola, lo que, a juicio de la Administración, no aseguraba la continuidad de la relación laboral, inferencia ésta equivocada y que ha sido rectificada, reiteradamente, por esta Sala (vid. documentos 4 de los acompañados con la demanda; folio 28 de las actuaciones procesales).
• Pero es que, así bien, concurre en el extranjero la excepción prevista en el apartado 5 de la tan nombrada Directiva, cual es la pendencia de resolución de una solicitud de autorización solicitada por el extranjero cuya salida ha acordado, indebidamente, la Administración. Y es que, efectivamente, como se colige del documento número 5 de la demanda (folio 30 de las actuaciones procesales), consta un requerimiento de documentación de la Administración dirigido al extranjero recurrente en relación con su solicitud de autorización temporal por circunstancias excepcionales presentada el día 9 de septiembre de 2011, en el expediente número NUM000; concretamente, se le requiere la aportación del documento acreditativo de que la empresa garantiza la solvencia necesaria y el informe de vida laboral, debiendo la Sala dejar constancia, aunque sólo sea obiter dicta, de que el primero de los aludidos requerimientos es de todo punto improcedente, pues, como hemos declarado hasta la saciedad, no puede trasladarse al extranjero solicitante la carga de probar la solvencia de la empresa contratante en los supuestos en que la autorización es solicitada personalmente por el extranjero y no por el empresario contratante.
• En definitiva, la Administración, al elegir como sanción la expulsión en lugar de la de multa, infringió el principio de proporcionalidad, al no compadecerse con lo normado en la indicada Directiva, por las razones anteriormente expuestas, por lo que procede la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia apelada y la anulación de la resolución impugnada, estimándose más justa y ponderada la sanción de multa en su grado mínimo, 501,00 €, prevista en el artículo 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 para las infracciones graves, al no constar circunstancias agravantes en los hechos sancionados, sin que, por otra parte, se estime necesario retrotraer las actuaciones al momento del dictado de la resolución sancionadora para que la Administración individualice la sanción, pues, y más en supuestos como el enjuiciado, como señala la sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 17 de marzo de 2005 (recurso de casación número 3047/2001; ponente, Excma. Sra. Dª Margarita Robles Fernández; Ref. EDJ 2005/47085), con cita de la más reciente jurisprudencia, (valgan por todas la Sentencia de 15 de octubre de 2001 (recurso de casación 5899/97), en aplicación del principio de economía procesal, <<...no puede haber una "aceptación ciega e incondicionada" de la característica revisora de la jurisdicción contencioso administrativa, de tal forma que cuando, como en el caso de autos, hay elementos de juicio suficientes y determinados para resolver sobre el fondo de la cuestión debatida, puede la Sala sentenciadora entrar a resolver sobre el mismo, sin necesidad de devolución de las actuaciones a la Administración. Al haber procedido en esos términos el Tribunal "a quo", es evidente que ha actuado con arreglo a derecho>>. Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el extranjero en la instancia.

Fuente: © Poder Judicial.es.

Jurisprudencia del mismo Juez-Ponente:

• STSJ Andalucía (Granada) 04.11.2013. Arraigo cuando el empleador no garantiza la ocupación.
• STSJ Andalucía (Granada) 22.09.2014. Multa a familiar de la UE: reducción de la multa de 6000 a 301 Euros.