Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 4ª). Sede Granada de 15 de julio de 2013. Se concede autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social. El solicitante presentó un plan de empresa de venta ambulante.  La Sala estima que el recurrente, nacional de Senegal, tiene derecho a la concesión de la autorización de residencia solicitada, en virtud de arraigo social, al amparo de lo dispuesto en el art. 124.2 del RD 557/2011, que aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 


FUNDAMENTOS DE DERECHO:

• "CUARTO . Para la resolución del presente litigio debemos recordar que el extranjero solicitante de la autorización de residencia, según consta en el folio núm. 1 del expediente, la fundó en la concurrencia de circunstancias excepcionales, en virtud de arraigo social, y al amparo de lo dispuesto por el artículo 124.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , que aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y así es reconocido en los distintos documentos de la Administración; pues la casilla correspondiente aparece marcada en el modelo de solicitud oficial, presentada el día 1 de diciembre de 2011. Por tanto, no consta que la solicitud fuera para la obtención de residencia y trabajo, posibilidad que también figura en el mismo impreso.
  No se debe olvidar lo anterior, pues los requisitos que debe cumplir el solicitante de la autorización de residencia son los previstos en el artículo 124.2 del citado Reglamento, es decir, los correspondientes al arraigo social en que se fundamenta, y en ninguno de sus apartados figuran los requisitos tenidos en cuenta por la Subdelegación del Gobierno en Jaén para la denegación de la autorización, debiéndose hacer notar que consta en el presente caso que el órgano informante ha recomendado se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes.
  Cuando la exigencia de los medios deriven de una actividad a desarrollar por cuenta propia, podrá exigirse el cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 105.3 del citado Reglamento. Ahora bien, dicho artículo se inserta en el capitulo relativo a la " Residencia temporal y trabajo por cuenta propia ", que no es la aquí solicitada, aunque el solicitante haya acompañado a su petición "un plan de empresa sin establecimiento", relativo a la venta ambulante de todo tipo de complementos y ropa, con disposición de un vehículo propio y un capital de 11.500 euros; además de aportar el resto de la documentación requerida sobre estancia continuada y ausencia de antecedentes penales, incluida certificación de empadronamiento e informe de arraigo social emitido por el Ayuntamiento de Granada. Con el cumplimiento de tales requisitos podía obtener la autorización de residencia conforme al citado artículo 124.2 y por arraigo social, y no necesitaba más.
  No obstante, en su afán de poder ejercitar la actividad mercantil de venta ambulante, aportó al expediente un informe- plan de viabilidad de dicha actividad, elaborado por la Unión de Profesionales y Trabajadores Autónomos de Granada (UPTA), además de ser titular de una cuenta bancaria con saldo positivo, y de obrar en el expediente una solicitud de licencia de venta al Ayuntamiento de Granada, de 20 de abril de 2012 (fuera de establecimiento comercial), con indicación de los lugares de ejercicio.
  Con la aportación de los citados documentos, además de los presentados en el acto de la vista y a que se refiere el recurso de apelación, cumple sobradamente con los requisitos establecidos por el citado artículo 105.3 del Reglamento, rectamente entendido, pues una actividad de venta ambulante no es susceptible de crear empleo, y en tal sentido procede tener en cuenta la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, de 29 de junio de 2007, sobre incorporación de informes al expediente de autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia, que tienen la consideración de prueba a los efectos que indica de tener cumplidos los requisitos relativos a la experiencia, inversión prevista, "posible creación de empleo" (no necesariamente, por tanto), producción de beneficios , etc., mediante la presentación por el extranjero solicitante de un informe de valoración, que acredita la viabilidad del proyecto, que figura aportado en el presente caso, expedido por una entidad con el convenio aludido.
  Respecto a la prohibición de entrada en España por el extranjero solicitante de la autorización, nada consta sobre tal particular en el expediente administrativo, por lo que esa circunstancia improbada no puede ser obstáculo a la concesión de la autorización solicitada, pues si resultara de una resolución firme, lo que ni siquiera se dice, debió la Administración aportarla y no limitarse a citar unos datos no confirmados.
  Por las razones expuestas, debemos estimar el presente recurso de apelación, y anular y dejar sin efecto la sentencia impugnada por no ser conforme a derecho, a la vez que ordenamos a la Administración competente que conceda la autorización de residencia solicitada". 

Bibliografia relacionada:

• XXIV Encuentro de abogados sobre extranjería y derecho de asilo. Bilbao (11 a 14.06.2014): Arraigo por cuenta propia y Emprendedores. Defiende: Ilustre Colegio de Abogados de Santander.