Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso. Sección 1ª) de Asturias. Sede de Oviedo de 9 de mayo de 2017. Nula la expulsión de familiar comunitario por aplicarle el art. 57.2 LoEx cuando debió reconducirse el procedimiento al previsto en el art. 15 del RD 240/2007.

Fundamentos de Derecho:

• Cuarto. Centrándonos, por razones método, en el análisis del primero de los motivos de impugnación mas arriba descritos, hemos de referirnos a la cuestión relativa a si resultaba o no obligada la aplicación al supuesto que nos ocupa del RD 240/2007 de 16 de febrero, cosa que niega la resolución de instancia.
  Pues bien, teniendo presente lo dispuesto en el art. 2, letra c, de dicho reglamento, trás la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 1 de Julio de 2010, es claro que su regulación debe de aplicarse a los descendientes directos de familias de la Unión Europea (cual lo es su madre) cuando le acompañen o se reúnan con él e incluso sean mayores de 21 años siempre y cuando vivan a su cargo.
  Sucede que en este caso el recurrente ha manifestado en alegaciones previas que vive a cargo de su madre con la cual ha probado documentalmente que residen a medio del informe de la Oficina del Padrón Municipal, tal y como, por otra parte, consta en el Acuerdo de Iniciación del Expediente, sin que en lugar alguno conste que el momento de inicio del expediente estuviera aquel desempeñando trabajo remunerado alguno, siendo esta circunstancia la que permite deducir o, cuando menos presumir, la realidad de aquella manifestación en contra de la que se nada se argumenta en las actuaciones de los funcionarios de extranjería intervinientes en el expediente.
  Siendo ello así, ha de concluirse en que debió de seguirse o bien reconducir las actuaciones al procedimiento previsto en el art. 15 del referido RD 240/2007 para, en su caso, aplicar la medida de expulsión en el mismo prevista y no el regulado en la LOEX, ni consiguientemente, adoptar la causa de expulsión del art. 57.2 de la misma; lo que determina la concurrencia de la causa de nulidad prevista en el art. 63-1 de la Ley 30/92 al ver el interesado mermados sus derechos de defensa por resultar mas restrictiva la normativa aplicada que la resultante de dicho Real Decreto 240/2007".

Fuente: ECLI: ES:TSJAS:2017:1406