Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Palma de Mallorca de 2 de octubre de 2017. Procedimiento preferente versus procedimiento ordinario. Anulabilidad o nulidad. Voto Particular. 

Fundamentos de Derecho:

• Tercero. .... La jurisprudencia igualmente es constante en que la nulidad por omisión de un trámite depende, además de su relevancia, de sus repercusiones sobre los derechos del interesado y, en fin, de la medida en que la resolución que termina el procedimiento hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido. Y eso sirve para todos los procedimientos, sancionadores o no.
• Para declarar, pues, la nulidad es imprescindible valorar singularmente: (i) las consecuencias producidas por la omisión a la parte interesada, (ii) la posible indefensión material ocasionada, y, por encima de todo, (iii) en qué hubiera podido variar la resolución del procedimiento sancionador de haberse observado los trámites que se consideran omitidos.
• Dicho todo lo anterior, y volviendo directamente al caso del Sr. Ismael, hay que repetir que se ha seguido el procedimiento especial relativo a infracciones en materia de extranjería, ubicándose la controversia en el dato de que la modalidad empleada de ese procedimiento especial ha sido la denominada preferente y no la modalidad llamada ordinaria.
• En resumidas cuentas, reconocido el supuesto de omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido como la omisión de los trámites esenciales integrantes de un determinado procedimiento, esto es, concerniente así ese vicio de nulidad radical a la omisión de los trámites sin los cuales, para el caso del Sr. Ismael , sería inidentificable la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador especial referente a infracciones en materia de extranjería, cabe preguntarse ya qué tramites esenciales del mismo se han omitido al haberse seguido en el caso del Sr. Ismael la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería. Y la respuesta es que no se ha omitido ninguno. Luego lo veremos con detalle.
• Por lo tanto, en el caso del Sr. Ismael no solo es apreciable que la Administración se ha ajustado a un procedimiento y ha observado todos sus trámites, en concreto los de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, sino que, al haberlo hecho así, tampoco ha omitido tramite esencial alguno de la modalidad ordinaria del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, que es la que, como ya sabemos, se considera en principio legalmente procedente ante la falta de indicación o expresión en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que lo impone.
• Recordemos de nuevo que D. Ismael, no habiendo presentado pasaporte y careciendo de domicilio, se encontraba así indocumentado y viviendo en la calle. Independientemente, pues, de diversas detenciones y de otra previa sanción por la misma infracción del caso, es decir, por estancia ilegal, salta a la vista que en el caso del Sr. Ismael concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia, que es una de las tres que imponen la utilización de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería - artículo 63.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 y artículo 234, párrafo segundo, apartado a) del Real Decreto 557/2011 -.
• El Sr. Ismael lo niega y se defiende aludiendo a que nunca que fue convocado no acudió.
  Pero ni justifica cuándo fue convocado y compareció ni casa con la idea de que falte riesgo de incomparecencia la circunstancia verdaderamente ilustrativa de que se trata de persona sin domicilio y que vive en la calle.
• Cuarto. El posible vicio en el que se incurre ante la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de la circunstancia legal que impone la utilización de dicha modalidad.
• En la sentencia de la Sala nº 758/2015 se consideró que la sanción de expulsión impuesta incurría en vicio de anulabilidad por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía, de modo que se anuló esa sanción.
• En la sentencia de la Sala nº 197/2016 se ha considerado que la sanción de expulsión impuesta en este caso incurría en vicio de nulidad radical - artículo 62.1.d) de la Ley 30/1992 - pero no exactamente por no figurar en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente la indicación de la causa legal que así lo imponía sino por considerarse que no concurría la causa legal que en el expediente figuraba indicada después, en concreto en el informe posterior a las alegaciones presentadas por el afectado respecto a dicho acuerdo de iniciación del procedimiento.
• Y en la sentencia de la Sala nº 515/2016 se ha pasado a considerar que cuando en el acuerdo de iniciación del procedimiento por la modalidad preferente falta la indicación de la causa legal que así lo impone, la sanción impuesta no incurre en vicio de nulidad de primer grado sino en vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad y ello únicamente en el caso de que el afectado justifique que ha experimentado una experiencia de indefensión material. Así, señalábamos lo siguiente:
  "[...] sobre la posible concurrencia en la decisión de la Administración de un vicio de nulidad radical en la sanción impuesta por haberlo sido como resultado de un procedimiento administrativo que no era el correspondiente, en concreto por omisión completa y absoluta del procedimiento legalmente previsto, es necesario precisar ya que, pese a la tesis del apelante, en realidad, la Administración no ha omitido completa y absolutamente el procedimiento legalmente establecido porque, tratándose de caso de infracción de la Ley de extranjería,
  ha aplicado el procedimiento sancionador previsto legalmente para sancionar las infracciones en materia de extranjería. Otra cosa es que en lugar del procedimiento ordinario haya aplicado el procedimiento preferente e incluso que de ello hipotéticamente derivase perjuicio como el que el apelante aduce en su apelación, es decir, el acortamiento de los plazos disponibles para defenderse.
  Descartado, pues, que estuviéramos ante un posible vicio de nulidad de pleno derecho y debiendo entenderse que, de darse el hecho advertido en la demanda, se trataría de un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, en definitiva, ha de concluirse recordando que su apreciación depende de que se hubiera ocasionado una experiencia de indefensión material al afectado, lo que en modo alguno puede entenderse que sucede cuando
  lo único que ha podido citarse -y citarse genéricamente, vale añadir- es la disposición de plazos más reducidos que en el procedimiento ordinario.
  [....]
  Puestas así las cosas, cabe señalar que el apelante tiene razón en cuanto que el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador seguido debía contener la motivación correspondiente a la elección del procedimiento concreto que se seguiría porque, siéndolo el preferente, debía, pues, justificarse por la Administración actuante que concurría en ese concreto caso alguna de las tres circunstancias a las que se refiere el artículo 234.1 del Real Decreto 557/2011 y de cuya presencia se hace depender la licita aplicación del procedimiento preferente en lugar del procedimiento ordinario en sanciones en materia de extranjería."
  La infracción grave de estancia ilegal en la que incurría D. Ismael ha sido sancionada con la expulsión.
  Pero esa resolución no incurre en el vicio de nulidad de pleno derecho aducido, esto es, en la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ni tampoco incurre en ningún otro vicio de nulidad radical.
  Por lo que ahora interesa, es decir, respecto al vicio de nulidad absoluta invocado en la vista del procedimiento abreviado y retirado en el presente recurso de apelación, cabe señalar que ni falta procedimiento ni falta tramite esencial del procedimiento que se consideraba aplicable, de tal modo que la mera falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería de cuál era, de entre las tres circunstancias normativamente previstas al respecto, la que determinaba que se siguiera la modalidad preferente de dicho procedimiento sancionador en lugar de seguirse la modalidad ordinaria del mismo procedimiento, no supone omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y no supone, pues, que la resolución del mismo incurra en vicio de nulidad radical - artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 -.
  Y la resolución administrativa por la que se sancionó a D. Ismael tampoco incurre en vicio de anulabilidad porque no le ocasionó experiencia de indefensión material la ya reiterada falta de indicación en el acuerdo de iniciación del procedimiento administrativo de la circunstancia por la que seguiría la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería en lugar de la modalidad ordinaria de ese mismo procedimiento especial.
  La falta de motivación de la resolución de un procedimiento sancionador, esto es, la falta de motivación de la sanción, sí que incurre en vicio de nulidad radical -ahora artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, para el tiempo del caso artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992 -. Ello es así porque esa falta de motivación puede entenderse: (i) que es insubsanable incluso por vía de recurso administrativo, y (ii) que ha quedado de ese modo sacrificado definitivamente el derecho fundamental de defensa en el seno del propio procedimiento administrativo de carácter sancionador.
  A esa situación de falta de motivación de la resolución de un procedimiento sancionador es equiparable, por ejemplo, la omisión del pliego de cargos o la omisión del trámite de alegaciones al mismo y proposición de pruebas.
  En cambio, la resolución dictada en el procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, en concreto en la modalidad de procedimiento preferente, no incurre en vicio de nulidad de primer grado, radical, absoluta o de pleno derecho por el solo hecho de la falta de indicación en el acuerdo de iniciación del mismo de la circunstancia -de entre las tres que la Ley señala- que impone que se utilice dicha modalidad procedimental. Esa resolución, en principio, no pasa de ser una irregularidad no invalidante, y puede ocurrir incluso que se incurra en un vicio de nulidad de segundo grado o anulabilidad, pero solo si es que llega a acreditarse por el afectado que le ha ocasionado una verdadera experiencia de indefensión material la falta de indicación en el acuerdo de iniciación de dicha modalidad procedimental preferente de la circunstancia legal que lo impone.
  Para el caso del Sr. Ismael, siendo apreciable con claridad que debe entenderse que concurría la circunstancia de riesgo de incomparecencia por lo antes señalado, habiéndose formulado alegaciones al acuerdo de iniciación, habiéndose formulado esas alegaciones sin que ni siquiera se tuviera que llegar a casi agotar el menguado plazo de 48 horas de la modalidad procedimental seguida y no habiéndose alegado nada respecto a que se siguiera esa modalidad procedimental sin haberse indicado en el acuerdo de iniciación sobre el que se alegaba por qué circunstancia se hizo así, ni habiéndose tampoco aducido a que de ello derivase experiencia de indefensión cualquiera, al fin, es indudable pues que, confesado implícitamente en ese mismo momento que experiencia de indefensión no se dio, hacer debutar la alegación de experiencia de indefensión en el acto de la vista del procedimiento abreviado, es decir, casi dos años después, equivale a condenarla al fracaso de antemano.
  Tanto la modalidad ordinaria como la modalidad preferente del procedimiento sancionador especial en materia de extranjería tienen los mismos tramites esenciales, en concreto las alegaciones al acuerdo de iniciación y, en su caso, la prueba y las alegaciones a la propuesta de resolución, pudiendo éstas faltar por las mismas razones en una y otra de esas dos modalidades - artículos 228.1 , 229.1 y 232.1 y 2 del Real Decreto 557/2011 para la modalidad ordinaria, y artículos 235.1,3 y 4 y 236.2 del mismo para la modalidad preferente-. Es cierto que en la modalidad preferente luce un acortamiento de los plazos, para alegar y para probar.
  Pero si no debe entenderse que ese encogimiento de los plazos cause experiencia de indefensión en todo caso en el que el acuerdo de iniciación del procedimiento lo consigne debidamente, tampoco por el contrario ha de entenderse que, sin más, sí que se genera experiencia de indefensión en cualquier caso en que o no se consigne o no fuera debida esa modalidad procedimental. Por lo tanto, consignada indebidamente o no consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo justifica y determina, y descartado siempre el vicio de nulidad por omisión de procedimiento porque ni falta procedimiento ni falta tramite esencial de la modalidad debida del mismo procedimiento, en definitiva, para que todo ello deje de ser una irregularidad no invalidante y pueda pasar a considerarse un vicio de anulabilidad es necesario que se justifique por el afectado que ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material.
  Naturalmente, consignada indebidamente o no consignada en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo justifica y determina, la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión.
  Y esa solución jurídica vale, por supuesto, para un solo caso. Pero vale igualmente para todos los demás casos que se presenten, por más que sean los casos que se presenten.
  Otra cosa es que, sea irregularidad o sea vicio de anulabilidad dejar de hacerlo, la Administración está obligada a consignar y explicar mínimamente en el acuerdo de iniciación de la modalidad preferente del procedimiento sancionador la circunstancia legal que lo determina.
  Y de esa misma obligación repetidamente incumplida tenemos nosotros el deber de advertir a la Administración.
  La Sala viene observando que la Administración va decidiendo iniciar la modalidad preferente del procedimiento sancionador en todo supuesto de infracción grave como la del caso del Sr. Ismael, esto es, de estancia ilegal.
  Por lo tanto, nunca se indica qué circunstancia concurre ni por qué. Esa sistemática ilegal de la Administración debe ser abandonada.
  Pero la Sala, avergüenza solo tener que decirlo, no puede adentrarse en la toma de decisiones ilegales por el hecho de que la irregularidad en la actuación de la Administración no sea aislada sino repetida sistemáticamente.
  Por lo tanto, si se trata de una irregularidad, se trata de una irregularidad, se repita o no. Y si se repite, aunque se repita sistemáticamente, en la consideración de la Sala no puede dejar de ser una mera irregularidad y pasar a ser un vicio de anulabilidad en todo caso, aunque se disimule, por ejemplo, atribuyendo argumentalmente siempre al acuerdo de iniciación de la modalidad procedimental preferente la generación de indefensión a pesar de haberse dispuesto de un inmediato trámite de alegaciones. Llegados a este punto, cumple la desestimación de la apelación".

En virtud de la posición mayoritaria, y con independencia del voto particular emitido por la Magistrada Ponente, el cual se adjuntará a la presente Sentencia, debe desestimarse el motivo de que la aplicación del procedimiento preferente constituyese un supuesto de nulidad o anulabilidad del acto impugnado.

• Tercero. En la sentencia de la que se discrepa se afirma que la deficiencia consistente en la falta de indicación de cuál de las tres circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que motiva acudir al procedimiento preferente, sólo constituiría un supuesto de anulabilidad (art. 48,2º de la Ley 39/1995), si causase indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a este modo de proceder en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión.
  Con la interpretación del criterio mayoritario, se convalida así la práctica administrativa que antes se ha reconocido como generalizada: acudir sistemáticamente al procedimiento preferente en los supuestos de la infracción del art. 53.1,a) de la L.O. 4/2000, sin necesidad de indicar en ninguno de los trámites del procedimiento, cuál de las tres circunstancias de su art. 63,1º lo permite.
  En discrepancia con el criterio mayoritario, entiendo que la falta de la más mínima mención acerca de cuál de las circunstancias del art. 63,1º de la LO 4/2000 es la que ha llevado a la Administración a aplicar el procedimiento preferente, ya causa indefensión al interesado, pues le priva de la posibilidad de discrepar respecto a la posible concurrencia de aquella circunstancia habilitante que ignora.
  Para llegar a esta conclusión, tomo como referencia que nos encontramos con un procedimiento sancionador, en el que las garantías procedimentales deben respetarse con mayor rigurosidad. Pero también, y principalmente, porque la elección entre el procedimiento preferente o el ordinario, no es irrelevante para el interesado. No sólo afecta a aspectos de celeridad procedimental -traslado del acuerdo de iniciación por 48 horas para alegar y proponer pruebas, frente a los 15 días del procedimiento ordinario- sino que afecta al régimen de ejecutividad de la resolución de expulsión que se vaya a dictar, pues en el procedimiento preferente dicha expulsión se efectuará de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX) en contraposición al procedimiento ordinario que incluye la fijación de un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. Plazo de cumplimiento voluntario que "podrá prorrogarse durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar a cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales" (art. 63 bis 2 LOEX). La diferencia en la aplicación del procedimiento procedente afecta también al régimen de las medidas cautelares (art. 63,2º LOEX). Es decir, seguir una tramitación u otra en vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas.
  Así pues, el interesado tiene derecho a conocer el motivo por el que se le aplica el procedimiento preferente de tan drásticas consecuencias respecto al ordinario. Conocimiento, que es el elemento previo a poder defender lo contrario. O lo que es lo mismo: el incumplimiento de la obligación de indicar en el acuerdo de iniciación el motivo por el que se elige el preferente, ya causa indefensión al interesado que no puede oponerse a unos motivos que se le ocultan.
  La falta de indicación y motivación de la razón por la que la Administración aplica un procedimiento especial frente al ordinario, constituye motivo de invalidez de la resolución final. Así lo aprecia el TS en un supuesto similar al que nos ocupa: cuando se acude al procedimiento expropiatorio de urgencia frente al ordinario. En tal supuesto, el TS exige que la Administración justifique y motive la concurrencia de las razones que le permiten acudir al procedimiento de urgencia, de modo que el silencio al respecto, comporta invalidez. Véase la STS 27 de febrero de 2013 (rec. 1888/2010) y las que en ellas se citan. Dicha Jurisprudencia afirma que la elección del procedimiento no es una facultad discrecional de la Administración, de modo que es necesaria la concurrencia de alguna de las circunstancias excepcionales que cita el art. 52 de la LEF y, además, que se manifiesten con la exposición de dichas circunstancias. Con mayor razón, en un procedimiento administrativo sancionador, añado.
  Es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que en la extrapolación de garantías del derecho penal al derecho administrativo sancionador, debe incluir las procedimentales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional 54/2003, de 24 de marzo determina que: "la reiterada doctrina de este Tribunal, desde la STC 18/1981, de 8 de junio (FJ 2), que ha declarado, no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del art. 25.1 CE , considerando que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales ínsitas en el art. 24.2 CE , no mediante su aplicación literal, sino en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto. Ello, como se ha afirmado en la STC 120/1996, de 8 de julio (FJ 5), "constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho".
  Por último, resulta obvio que el escrito de contestación a la demanda en el proceso contencioso-administrativo -o de oposición a la apelación- no es el cauce adecuado para que la Administración invoque y justifique, por primera vez, que concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º LOEX. No es el expulsado quien ha de probar cuál es el procedimiento que corresponde, sino que es la Administración la que debe probar que corresponde el preferente, haciéndolo mediante el señalamiento de la concurrencia de la causa legal que habilita su empleo en procedimiento tramitado a tal fin.
• Cuarto. Mi discrepancia con el criterio mayoritario se acentúa cuando admite que la resolución adoptada en procedimiento preferente será válida, aunque no fuese el procedimiento adecuado por no concurrir alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX. Concretamente en la sentencia se afirma que si en el acuerdo de iniciación se consigna indebidamente la circunstancia legal que justifica el procedimiento preferente –es decir, si se invoca una que no concurre- ello solo provoca invalidez si el afectado justifica que por la tramitación del preferente en lugar del ordinario, ha padecido una verdadera experiencia de indefensión material. Pero luego se afirma que "la disposición por el afectado del trámite de alegaciones respecto a ese mismo acuerdo de iniciación del procedimiento ya descarta toda idea de una posible experiencia de indefensión".
  Por lo tanto, conforme al criterio mayoritario, si la Administración opta por el procedimiento preferente aunque no concurra alguna de las tres circunstancias del art. 63,1º, ello sólo supone una irregularidad cuya trascendencia invalidante depende de que cause indefensión. Pero a continuación ya advierte que no la hay si el interesado pudo oponerse a ello en trámite de alegaciones al acuerdo de iniciación. Y como dicho trámite siempre está presente, nunca habrá indefensión. En definitiva, según el criterio mayoritario, nunca será inválido el acuerdo de expulsión dictado en procedimiento inadecuado.
  Me remito al fundamento jurídico anterior, en cuanto a que la tramitación por una u otra vía administrativa no solo trae consecuencias procedimentales (cuya irregularidad se liga a la posible indefensión) sino que tiene unas claras consecuencias sustantivas en cuanto al modo de ejecución de la resolución de expulsión
• Quinto. La sentencia de la que se discrepa parte de la premisa de que conforme al art. 48,2º de la Ley 39/2015 , los defectos procedimentales sólo determinan la anulabilidad cuando dé lugar a la indefensión de los interesados, centrándose luego en la argumentación del por qué no se causa indefensión.
  Pero el art. 48,2º fija otro supuesto más en que los defectos de procedimiento determinan la anulabilidad: "cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin". Cuando hay riesgo de incomparecencia del extranjero, o de que evite o dificulte la expulsión, o de que represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, queda justificada la razón de ser de un procedimiento preferente que por tales motivos permitirá acordar el internamiento del extranjero, el acortamiento de plazos del procedimiento y la ejecución de la expulsión de forma inmediata (Art. 63,7º LOEX). Pero cuando no concurran estas causas legalmente establecidas, faltaran los requisitos indispensables que justifican el fin perseguido con la tramitación del procedimiento preferente.
  Por tanto, si no concurre alguna de las tres circunstancias del art. 63.1º de la LOEX, haya o no indefensión –que la hay a mi juicio- la resolución de expulsión por infracción del art. 53.1,a) dictada en procedimiento inadecuado, ya incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015.
• Sexto. En la sentencia de la que se discrepa se explica con acierto que la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de las deficiencias procedimentales se construye sobre la premisa de negarles consecuencias invalidantes cuando la resolución que termina el procedimiento no hubiera sido distinta si el trámite omitido hubiera sido cumplido.
  Por esto la sentencia, después de negada la posible indefensión, otorga validez al acuerdo de expulsión que de igual modo se hubiera dictado en el procedimiento ordinario, pues el distinto procedimiento no altera la realidad de que el extranjero estaba incurso en el supuesto infractor del art. 53.1.a de la LOEX.
  Pero la resolución final sí es distinta en uno y otro procedimiento. Concretamente, la resolución de expulsión dictada en procedimiento de urgencia incorporará una orden de expulsión inmediata (art. 63,7º LOEX) frente a la simple intimación de salida voluntaria y prorrogable de la resolución de expulsión dictada en el procedimiento ordinario (art. 63,bis.2 LOEX).
  La diferencia entre los dos procedimientos no está en una simple celeridad procedimental (que frecuentemente no es tal), sino en que cada uno conduce a una resolución de expulsión distinta, por lo que la elección de uno u otro procedimiento no es irrelevante. Así, aquella doctrina que se invocaba para diluir la importancia de los defectos procedimentales que se reconocen que concurren, lejos de avalar el criterio mayoritario de la sentencia, lo desvirtúa.
  En definitiva, si no concurre alguna de las circunstancias del art. 63,1º LOEX, se dictará acto que carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, con lo que se incurre en supuesto de anulabilidad del art. 48,2º de la Ley 39/2015.
  Anulabilidad que no impide la iniciación de un nuevo procedimiento ajustado a derecho y en el que se dictará la resolución procedente".

Fuente: Poder Judicial. ECLI: ES:TSJBAL:2017:751.

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• STSJ Baleares 18.05.2009; STSJ Baleares 20.12.2010; STSJ Baleares 01.09.2011; STSJ Baleares 01.09.2011
• STSJ Baleares 30.11.2011, STSJ Baleares 07.01.2013 y STSJ Baleares 02.03.2015.

Voto particular