Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede de Palma de Mallorca de 7 de julio de 2015. Confirma expulsión a una mera estancia irregular (Caso Zaizoune).

• Con el punto de partida de todo lo anterior, ha de precisarse también que si el Tribunal considera desproporcionada la sanción ha de anularla, pero no tiene que sustituirla por otra.
  En efecto, el alcance del principio de proporcionalidad no puede ser la sustitución de la discrecionalidad administrativa por la discrecionalidad judicial sino que se ciñe a la corrección del exceso legal en que hubiese incurrido la Administración al aplicar la sanción, razón por la que a la Sala le incumbe excluir la solución desproporcionada pero no la indicación de la sanción más adecuada posible".
  (...)
  mencionados o barajados también como datos negativos en la sentencia apelada.
  En primer lugar, tenemos que señalar que si la falta de arraigo hubiera de operar o ser considerada como dato negativo para imponer la sanción de expulsión -que no lo consideramos así- debería en todo caso ser justificada por quién la quiere hacer valer, que en el caso no ha sido la Administración sino que ha sido idea de la sentencia apelada ya que la resolución administrativa impugnada ni se basaba en ella ni la menciona. Lo que no es admisible es que el sancionado pierda el juicio que promueve contra la sanción de expulsión sobre la base de no haber demostrado él mismo algo que no se le había achacado en el expediente administrativo- y, por lo tanto, contra lo que nunca pudo luchar- hasta que, finalmente, hubo de ver implantada en la sentencia esa consideración como base de la decisión que resuelve la impugnación promovida.
  Y en cuanto a la convivencia y dependencia del hijo menor, lo que se puede decir es algo parecido, es decir, que si se quiere hacer valer la falta de esa convivencia o dependencia como dato negativo -que tampoco lo consideramos así- no puede ser sobre la base de que el afectado no hubiera probado que se daba esa convivencia o dependencia.
  Una cosa es que el afectado alegue esa convivencia y dependencia en relación con el hijo menor nacido en España como un hecho más de su cartera de argumentos para hacer frente a la sanción expulsión y otra que, por no haberla demostrado, esa alegación se vuelva en su contra, se presuponga sin más que la falta de demostración de la existencia de convivencia y dependencia equivale a la prueba de su falta y pase así seguidamente a considerarse esa supuesta falta como otro dato negativo para justificar la expulsión; y todo ello, además, sin que ni siquiera la sanción se hubiera basado en tal convivencia o su falta ni que de la misma hubiera reflejo en el expediente administrativo.
  Una vez hechas las anteriores precisiones, debemos señalar que el ahora apelante, residente en España desde hacía varios años, como es pacífico, al igual que ha de serlo que hubo de entrar en su día en España o en territorio de la Unión Europea incluido en acuerdo sobre fronteras del que España forma parte, en definitiva, tuvo que hacerlo con pasaporte, siendo tan cierto que no lo ha presentado en este caso -ni en sede administrativa ni en sede jurisdiccional- como igualmente cierto es que tampoco figura que se le requiriera para hacerlo.
  (...)
  Así las cosas, la aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna impide precisamente la aplicación de la multa prevista en la Ley Orgánica 4/2000, con lo que a la situación de estancia ilegal lo que le cabe ya es únicamente la sanción de expulsión, a no ser que ésta resulte improcedente por apreciarse la concurrencia de alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva.
  Como es sabido, el principio de primacía de la normativa comunitaria supone que no cabe oponer a la jurisprudencia comunitaria la prevalencia de normativa interna ni de jurisprudencia consolidada. Y de ahí deriva también, primero, que la Administración deberá aplicar en adelante, y en todo caso, la sanción de expulsión en vez de la multa cuando se declare la permanencia ilegal; y, segundo, que la Sala deberá igualmente aplicar este criterio comunitario y considerar la expulsión como la medida ajustada, ordenada y procedente frente a la permanencia ilegal.
  Por lo tanto, de no haber llegado ya antes a la conclusión de que la sanción de expulsión sobre la que versa este contencioso no podía ser cambiada por una multa, en definitiva, hubiera debido la Sala acordado del mismo modo a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y por aplicación de los principios de primacía de la normativa comunitaria y de interpretación conforme al Derecho comunitario de la normativa interna 

Fuente: Poder Judicial.es.

Otras decisiones que aplican doctrina STJUE 23.04.2015  (Samir Zaizoune):

• SJCA Sevilla 11.05.2015; SJCA Bilbao 12.05.2015; SJCA Santander 13.05.2015,  STSJ Castilla y León 22.05.2015 y STSJ Castilla y León 22.05.2015, SJCA Valladolid 05.06.2015, STSJ Baleares 16.06.2015 y STSJ Cantabria 19.06.2015.

Otras decisiones del mismo magistrado:

• STSJ Baleares 18.10.2011. Expulsión: Non bis in idem.
• STSJ Baleares 08.11.2011. Nulidad de la expulsión por ausencia de notificación de la propuesta.
• STSJ Baleares 16.06.2015