Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª). Sede Albacete de 21 de julio de 2016. Análisis comparativo entre la Directiva 2008/115, la STJUE de 23 de abril y la normativa nacional.

• Hecho desfavorable: evitar su identificación, multa anterior. Procedimiento preferente expulsión por mera estancia irregular.
  El hecho de que el ciudadano extranjero presentado no llevara la documentación que acredite su identidad y nacionalidad, contraviniendo el deber establecido en el artículo 4.1 de la L.O. 4/2000 de 11 de enero , supone serias dificultades para proceder a su expulsión. Dificultades impuestas voluntariamente por él mismo ante una posible identificación en un control de extranjería, ya que era conocedor de su situación de ilegalidad en nuestro país. NO OBSTANTE: ...El apoderamiento apud-acta, CON SU PASAPORTE, existía en el proceso contencioso-administrativo y debió ser abordado y valorado por el Juzgador a fin de entender que no concurría la causa sobre la que la Administración dictó resolución de expulsión
  (...)
  Una decisión como esta no solo resulta compatible con el Derecho europeo, sino que, en los casos en que se trate de la primera vez que se encarta al extranjero, es precisamente la que más se adecua al mismo. Pues en efecto lo que no se adecua, en los casos de primer encartamiento, es el aplicar directamente una expulsión, con prohibición de entrada, pues no es eso lo que la Directiva 2008/115/CE y la STJUE establecen, sino, como regla general, una decisión de retorno a cumplir voluntariamente y sin prohibición de entrada obligatoria (art. 11).
  En este sentido, no obstante, debemos distinguir los siguientes supuestos de expulsión que se pueden presentar, pues no todos son equivalentes a este respecto:
  a) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento ordinario del art.63.bis de la Ley Orgánica 4/2000: en este caso " la resolución en que se adopte la expulsión...incluirá un plazo de cumplimiento voluntario para que el interesado abandone el territorio nacional. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y treinta días”. En este caso la medida parece adecuada y no debería ser modificada, pues parece responder perfectamente al esquema de los arts. 6, 7 y 8 de la Directiva: obligación de salida voluntaria entre siete y treinta días y ejecución forzosa mediante expulsión si no se cumple. Quedaría no obstante el posible problema de que, cuando se cumple voluntariamente la salida, en principio la medida no tiene por qué ir automáticamente acompañada de una prohibición de entrada (art. 11 de la Directiva); no obstante el art. 11 permite que se aplique también en casos de decisiones de retorno, luego la Ley española, al así preverlo, debería considerarse que ha hecho aplicación lícita de esta habilitación.
  b) Expulsión acordada por la Administración en el procedimiento preferente del art.63 de la Ley Orgánica 4/2000: En estos casos "se acordará la expulsión sin que quepa la concesión del período de salida voluntaria" y "la ejecución de la orden de expulsión se efectuará de forma inmediata". Esta medida de ejecución inmediata es la que en los alegatos de la parte se contempla como posiblemente contraria a la Directiva, en tanto que ésta previene como medida primaria la orden de salida voluntaria en un plazo, y sin prohibición de entrada. Ahora bien, no puede olvidarse que la Directiva permite no dar opción de salida voluntaria, sino expulsar directamente y con prohibición de entrada cuando haya "riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta, o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional" (arts. 74, 8.1 y 11.1). Y justamente este procedimiento especial se aplica a los supuestos de los arts. 53.1. d, 53.1.f, 54.1.a, 54.1.b, y 57.2, o bien, tratándose del 53.1.a, a los casos de riesgo de incomparecencia, cuando el extranjero evitara o dificultase la expulsión o representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional; es decir, se aplica a supuestos en los que se dan circunstancias claramente afines a las que se contemplan en la directiva para la expulsión directa. Ahora bien, es aquí donde la doctrina del Tribunal Supremo, afianzada sobre la base de que el derecho español opta por regular el régimen como régimen de naturaleza sancionadora, puede seguir teniendo un eco, en el sentido de que deberá motivarse suficientemente por la Administración que se dan las circunstancias que justifican la aplicación del procedimiento preferente y de la expulsión automática aneja al mismo, y en otro caso deberá preferirse a la expulsión la multa, eso sí, con la orden de salida del derecho español o "decisión de retorno" de la Directiva, para respetar así el contenido de la STJUE. En este sentido, asiste la razón al interesado cuando indica que la doctrina del Tribunal Supremo y la STJUE siguen teniendo un cierto ámbito de convivencia.
  c) Por último, expulsión automática a un extranjero al que le constaba una orden de salida anterior (sea por multa, por denegación de un permiso o por cualquier otra circunstancia): ya hemos visto más arriba cómo en estos casos, bajo el imperio de la antigua doctrina del Tribunal Supremo, la Sala ha vacilado acerca de si una anterior orden de salida constituía o no "elemento negativo" que permitiera acordar la suspensión.
  Ahora bien, a la vista de la STJUE y de la Directiva de referencia, debe considerarse que en estos casos no procedería confirmar la expulsión y no sustituirla por multa con orden de salida, pues el art. 8 de la Directiva precisamente establece que la falta de cumplimiento de una "decisión de retorno" (orden de salida) dará lugar a la expulsión, y así lo confirma la STJUE. Siendo también correcto, conforme al art. 11, que se aplique la prohibición de entrada
  Podemos observar cómo el TSJ de Murcia, en sentencias tales como la de 30 de diciembre de 2015 (recurso 78/2015) y otras muchas viene anulando las decisiones de expulsión con prohibición de entrada, sustituyéndolas por la declaración de que la Administración requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo de entre 7 y 30 días, sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, con la consiguiente prohibición de entrada en tal caso. Criterio con el que coincidimos, pero solamente cuando se trate del supuesto b) de los que se han indicado más arriba y no haya una justificación suficiente, a la vista de los criterios allí señalados, para acordar la expulsión, y además con la diferencia de que en nuestro caso entendemos que la norma europea debe aplicarse en la forma en que la ley española determina, de modo que habrá que imponer también la multa prevista por la Ley Orgánica 4/2000 y no sólo la orden de salida.
  En caso de que el interesado incumpla la orden de salida el art. 8 de la Directiva establece su ejecución forzosa (expulsión). Esta expulsión no tiene en la Directiva carácter sancionador, sino de mera ejecución de la orden de salida. Cabe preguntarse si, regulándose en la ley española la expulsión como una sanción, en caso de incumplimiento de la orden de salida sería preciso un nuevo expediente sancionador para su ejecución; ahora bien, no siendo tal cuestión decisiva en el presente caso no procede que nos pronunciemos sobre la misma evidentemente".

Fuente: Cendoj.

Otras decisiones de la misma Ponente:

• STSJ Castilla La_Mancha 14.10.2010. Suspensión de salida obligatoria.
• STSJ Castilla La_Mancha 08.03.2016. No puede imponerse automáticamente la sanción de expulsión a los residentes de larga duración.