Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Sede Santa Cruz de Tenerife de 9 de octubre de 2015. Suspende la salida obligatoria en denegación de arraigo con antecedentes penales. 

Datos fácticos:

• En los autos principales se recurre la denegación de la autorización de residencia temporal por razón de arraigo social. La parte solicitó la suspensión cautelar de la orden de salida obligatoria.
  El auto objeto de apelación apreció una patente falta de apariencia de buen derecho y denegó la medida cautelar.
  La parte apelante refiere en su apelación que reside en España desde el año 2000. Que ha tenido permiso de residencia durante nueve años. Que está casada y tiene arraigo económico (es titular de una vivienda).
  En su escrito de oposición, la representación de la Subdelegación del Gobierno afirma que carece de familiares en España, que no trabaja desde 2007, ya que únicamente le consta trabajo en el centro penitenciario, y que carece de arraigo social por haber sido condenada penalmente por un delito de tráfico de drogas cualificado.

Fundamentos de Derecho:

• Segundo. La adopción de la medida cautelar de suspensión de la orden de salida obligatoria, según reiterada Jurisprudencia, requiere evidenciar circunstancias de arraigo. En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 (recurso 8074/2002) y la que cita, fundamento de derecho cuarto: "... el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general".
  En el caso, no se niega por la parte demandada que la actora ha residido en España desde el año 2000 ni que ha sido titular de permisos de residencia. También afirma, y tampoco se niega de contrario, que es titular de una vivienda. En cuanto a su situación laboral, opone la Administración que desde el 2007 no trabaja, salvo en el establecimiento penitenciario. No consta que tenga familiares en España (aunque afirma que está casada con residente en España).
  Con la solicitud de medidas cautelares acompañó un certificado expedido por el Gerente Territorial en Santa Cruz de Tenerife del Ministerio de Justicia, Registro Central de Penados, según el cual a D./Dª María Purificación con Pasaporte nº NUM000, no le constan antecedentes penales. Y un documento del Ministerio de Justicia expedido el 27/09/2012 que refiere que la pena está cumplida.
• Tercero. Las circunstancias del posible arraigo de la recurrente no son examinadas en el auto apelado que lo que hace es analizar la existencia de antecedentes penales, apreciando la falta de apariencia de buen derecho por cuanto el certificado negativo de antecedentes que aportó -el anteriormente aludido- fue solicitado cometiendo, a su juicio con mala fe, un error en el apellido (María Purificación-Julieta) y utilizando el número de pasaporte en lugar del NIE, teniendo en cuenta que en la sentencia condenatoria aparece como Julieta.
  No obstante, a juicio de la Sala la existencia de antecedentes penales, en los términos que aquí se plantea, no es una cuestión que pueda ser abordada en el ámbito de las medidas cautelares. De ser así la pieza que quedaría constreñida al examen de la concurrencia de los requisitos para obtener la autorización denegada, lo que constituye el objeto del recurso principal.
  Marginada esta cuestión, apreciamos, a los solos efectos de resolver sobre las medidas cautelares, la existencia de un cierto arraigo que permite acordar la suspensión de la advertencia de salida obligatoria durante el tiempo de tramitación y resolución del recurso por sentencia firme. Pues tal como indica el Tribunal Supremo (sentencias de 23 de enero de 2001 y 8 de noviembre de 2007, entre otras), la obligación de abandono del territorio español impuesta al extranjero que se le deniega la autorización de residencia y de trabajo, reviste ciertamente la naturaleza de acto positivo, susceptible de suspensión jurisdiccional, no obstante el carácter negativo de los permisos solicitados, habida cuenta que bien puede ser considerada formal y materialmente como parte integrante del acuerdo gubernativo y distinta de los permisos solicitados, reconociéndose normalmente la posibilidad de ser suspendida tal medida por aplicación de lo dispuesto en los artículos 130.1 y 133 de la Ley Jurisdiccional .
• Cuarto. En cuanto a las costas de esta instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede especial imposición a ninguna de las partes litigantes.
  Procede la devolución -en su caso- del depósito constituido para recurrir".

FALLAMOS:

• Que debemos ESTIMAR el recurso de apelación deducido en nombre de D.ª María Purificación, NIE NUM001, revocando el auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Santa Cruz de Tenerife en su procedimiento abreviado 306/2014, disponiendo en su lugar la suspensión cautelar de la advertencia de salida obligatoria del territorio español, objeto de la presente pieza separada. Sin costas y con devolución del depósito constituido para recurrir". 

Otras decisiones del mismo Ponente:

• STSJ Canarias 10.04.2015. Concede renovación de residencia y trabajo, con la aportación de un precontrato en el recurso de reposición.
• STSJ Canarias 30.04.2015. Familiar de comunitario. Renovación. Denegación inmotivada.
• STSJ Canarias 09.07.2015. Concede arraigo social sin contrato por acreditar medios económicos propios para si y su familia.
• STSJ Canarias 25.09.2015. Concede suspensión de la expulsión por fuerte arraigo en Canarias.
• STSJ Canarias 30.11.2015. Plazo para presentar el recurso administrativo con abogado/a de oficio. Anula resolución administrativa que dejo a una progenitora de un menor español en situación administrativa irregular.
• STSJ Canarias 29.01.2016. Concede TFUE a cónyuge de español sin acreditar medios económicos.