Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Santa Cruz de Tenerife de 12 de mayo de 2015. Revoca denegación de tarjeta de familiar comunitario que había sido denegada en base al art. 25 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen, el tratado de Ámsterdam y la Directiva 2001/40/CE. Debe aplicarse el art. 15 del Real Decreto RD 240/2007.

Fundamentos de Derecho:

• Primero. (…) "El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santa Cruz de Tenerife dictó Sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la resolución de fecha 24 de abril de 2013 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife que desestimó el recurso de alzada presentado contra la resolución de fecha 14 de enero de 2013 dictada por el responsable de la Oficina de Extranjería, en la que se denegó al interesado la Tarjeta de Residencia de Familiar de Ciudadano de la Unión; se basa la Sentencia en el Convenio de aplicación del Acuerdo Schengen, art. 25.1, en el Tratado de Ámsterdam y en la Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001, así como en la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2011.
• Segundo. Lo cierto es que dispone el artículo 25.1 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (vigente hasta el 4 de abril de 2010): "Cuando una Parte contratante proyecte expedir un permiso de residencia a un extranjero inscrito como no admisible, consultará previamente a la Parte contratante informadora y tendrá en cuenta los intereses de ésta; el permiso de residencia sólo podrá ser expedido por motivos serios, especialmente de carácter humanitario o derivados de obligaciones internacionales". Como señaló la parte apelante en el juicio, lo que aquí se discute es la autorización permanente solicitada por el interesado no un permiso inicial como familiar de Ciudadano de la Unión; el problema es que desde 2007 a 2012, fecha esta última en la que se formuló la solicitud, según la legislación española el interesado ha cumplido con los requisitos legales pertinentes, concretamente la residencia legal durante 5 años; respecto a la prohibición de entrada en Holanda no queda claro de la información remitida el alcance, contenido y naturaleza de la medida adoptada; no consta si exclusivamente es una prohibición de entrada en Holanda o en todo el territorio Schengen, si se procedió en este último caso a la cancelación de la tarjeta de residente como familiar de ciudadano de la Unión, en cuyo caso su estancia en España hubiera sido también ilegal y no estaríamos ante un supuesto de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y, finalmente, si fue una consecuencia de la condena penal aplicada o de la aplicación de la legislación sobre extranjería en Holanda; de hecho la comunicación remitida vía SIRENE sólo constata que ha sido declarado extranjero no admisible conforme a la ley de estupefacientes, fue condenado a 9 meses de reclusión el 3-6-2009 y que por ello "podría ser" un peligro para el orden público.
  Lo cierto es que la condena penal en cuestión no dio lugar a una comunicación que derivara en la revocación del permiso de residencia que tenía el interesado que es probablemente lo que debiera haberse hecho, en cuyo caso no estaríamos ante un conflicto de intereses como el planteado en este supuesto. Sobre esas bases, no queda otra opción que acudir al régimen legal ordinario establecido en el Real Decreto antes mencionado, al art. 15 del Decreto 240/2007.
  .....
  Todo lo anterior, unido a la aplicación más favorable del art. 152 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, y de lo dispuesto en el art. 32 de la Ley Orgánica de Extranjería, determina la estimación del recurso de apelación presentado, con anulación y revocación de la Sentencia apelada y de las resoluciones administrativas impugnadas, debiendo estimarse la demanda y reconocer al interesado el derecho a obtener la tarjeta de residencia de larga duración o residencia permanente solicitada".

Otras sentencias dictadas por el mismos magistrado-juez:

• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Santa Cruz de Tenerife de 9 de julio de 2015. Aplicación directa de la sentencia del TJUE (caso zaizoune). "Segundo. Tiene razón la Sentencia apelada al estimar que el criterio seguido por la Sala en el presente caso ya había establecido que el incumplimiento de una o varias advertencias de salida, implicaba estimar que, salvo datos más pesados que los contrarrestaran relativos al arraigo familiar o social, constituyen datos negativos suficientes para estimar que del expediente administrativo se deriva la motivación de la imposición de la sanción de expulsión para supuestos de estancia irregular en España y, por consiguiente, ha de estimarse que es proporcional la aplicación de la misma. Así ocurre en el presente caso en el que ciertamente los únicos datos negativos derivan del incumplimiento de las advertencias/órdenes de salida, pero ello es suficiente para estimar correcta y ajustada a Derecho la Sentencia dictada, debiendo desestimarse el recurso de apelación que, además, se ciñe a los mismos argumentos esgrimidos en la instancia y que ya fueron contestados por la Sentencia dictada, aunque ciertamente con escasa cita de las circunstancias personales de la apelante. En cualquier caso, a lo anterior cabe añadir el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia (C-38/14) dictada el 23 de abril de 2005 en el caso Zaizoune en relación con la Directiva 2008/115/CE, que en definitiva determina que los Juzgados y Tribunales ya no pueden sustituir la sanción de expulsión por la de multa”. 
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Santa Cruz de Tenerife de 23 de julio de 2015. Concediendo medida cautelar de suspensión de la expulsión. No cabe expulsión, tras la concesión de la autorización por vía judicial. Fundamentos de Derecho: "(...) Por el Juzgado nº 3 de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife se dictó Auto de fecha 13 de mayo pasado con la siguiente parte dispositiva: "DISPONGO: Se acuerda denegar la suspensión del acto administrativo ya descrito sin realizar pronunciamientos sobre costas procesales.". El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto acordando no haber lugar a la suspensión de la ejecución de la orden de expulsión dictada contra el apelante con fecha 27 de octubre de 2014 por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife. Segundo. Por mucho que se quiera hacer caso de la mala conducta y antecedentes policiales del apelante, lo cierto es que la parte actora adjuntó a la solicitud de medidas cautelares la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la denegación, de fecha 8 de abril de 2014, de autorización de permiso de residencia y trabajo, se declaró en los autos 315/2014 con fecha 26 de febrero de 2015 reconocer al demandante la situación jurídica de otorgamiento de autorización de residencia y trabajo pretendida. Resulta cuando menos paradójico que el Juzgado de Instancia en estos autos haya desconocido y hecho caso omiso de la copia de la sentencia en cuestión aportada a los autos con el escrito inicial. Por supuesto que no cabe expulsar por el art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería a quien ha obtenido judicialmente la autorización de residencia y trabajo, sea o no firme la sentencia, por eso procede acceder íntegramente a lo solicitado en el recurso de apelación suspendiendo la ejecución de la orden de expulsión". 
• Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª). Santa Cruz de Tenerife de 11 de septiembre de 2015. Concede medida cautelar de suspensión de la expulsión a madre de hijo español menor. Fundamentos de Derecho: "Primero. Objeto del recurso. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Santa Cruz de Tenerife dictó Auto denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión de la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta en vía administrativa a la interesada, considerando que la misma ha sido condenada por 3 delitos de violencia doméstica en los que la víctima es precisamente el hijo de la recurrente, lo que debe prevalecer sobre el pretendido arraigo de la recurrente. Segundo. Lo cierto es que como afirma la parte apelante no consta acreditado en autos que la recurrente haya sido condenada por 3 delitos de violencia doméstica en los que la víctima sea precisamente el hijo menor español de la misma, hijo que en la actualidad tiene 13 años de edad. Si consta un delito en que la víctima era el hijo menor, cuando contaba con un año y medio de edad, el 13 de abril de 2004, pero nada más. Las demás condenas no parecen hacer referencia al hijo menor español y, en cambio, si consta que, por sentencia dictada en vía civil, se ha acordado mantener atribuida la custodia del menor al padre y mantener también un determinado régimen de visitas y pago de alimentos en relación a la madre, lo que, además es de fecha más reciente. Teniendo en cuenta la fecha de los hechos a que alude la Sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial, hace más de 11 años, y el arraigo de la recurrente en España con sus otros dos hijos mayores de edad, desde hace 14 años, ciertamente ha de estimarse que los perjuicios que a la misma le causaría no proceder a la suspensión de la expulsión son de entidad suficiente como para justificar en estos momentos que se acuerde la suspensión interesada debiendo esperarse a la Sentencia que se dicte en los autos principales. Por ello, procede revocar el Auto dictado y estimando el recurso de apelación acordar la suspensión interesada".