Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª). Sede Las Palmas de Gran Canaria de 19 de diciembre de 2016. Anula expulsión e impone una multa de 2500 euros, como una excepción del retorno compatible con la Directiva 2008/115 por fuerte arraigo a pesar de tener una multa previa.

Fundamentos de Derecho:

• “Segundo. En apelación, toda la argumentación del apelante se centra en la existencia de una situación de arraigo en España suficientemente justificada, que determina que la sanción procedente sea la multa y en que la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2.008, no ha sido transpuesta al derecho español en lo que se refiere a las posibles excepciones a la decisión de retorno, por lo , según dice, "no existe una efectiva implementación en el derecho español de cuáles son las excepciones para no aplicar lo que en la terminología comunitaria se denomina "decisión de retorno" en los supuestos de estancia ilegal en el territorio nacional (..)".
• (...)  Y, desde esta perspectiva, considera la Sala que, en el caso, si bien existen alguno de esos datos negativos, su examen no puede desconocer otros de especial importancia cualitativa, entre ellos, la estancia del demandante en España desde que era menor de edad a cuyo fin la propia resolución recurrida reconoce que fue titular de una autorización de residencia temporal inicial no lucrativa, de extranjero menor de edad no acompañado, tras nueve meses de acogida en España, con vigencia del 13 de febrero de 2006 al 3 de mayo de 2.008; la concesión de una autorización de residencia temporal inicial con excepción de la autorización de trabajo con efectos de 4 de mayo de 2.008 a 1 de enero de 2009; y la concesión de una primera y segunda renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena con vigencia hasta el 1 de enero de 2013
• (...) salvo esa irregularidad de la estancia desde enero de 2013, y esa pasividad en búsqueda de soluciones, bien entendido que irregularidad de la estancia es, precisamente , un elemento del tipo aplicado, pero sin que aparezca algún otro que revele su escasa o nula adaptación a nuestro país por conductas antisociales o por otras circunstancias mínimamente justificadas.
• (...)  En esta situación, y ya desde la perspectiva del derecho de la Unión Europea, no puede dejar de valorar la Sala que la exclusión de la decisión de retorno es una posibilidad contemplada como excepción por la Directiva 2008/115. para extranjeros en situación irregular por razones humanitarias o de otro tipo (art 6.4 de la Directiva), entendiendo que, desde esta perspectiva, también es posible entender compatible la multa como sanción y la exclusión del retorno siempre que se acrediten esas particularísimas circunstancias de índole humanitaria, como es el que nos ocupa, en el que la decisión de retorno, a través de la expulsión, se aplicaría a quien reside en España desde su minoría de edad y respecto al que resulta muy difícil suponer que mantenga contacto o arraigo alguno en su país de origen.
• (...)  En definitiva, no podemos compartir la tesis del demandante/apelante de ausencia de transposición de las excepción, pues precisamente la inclusión de la multa como sanción por estancia irregular supone que el legislador interno contempló la posibilidad de no retorno, sino que lo decisivo es que, según entiende esta Sala, la interpretación que llevamos a cabo no vulnera la normativa de derecho europeo ni la interpretación por parte del TJUE en la sentencia 23 de abril de 2015 -Zaizoune-, de las disposiciones del derecho de la unión contenidas en la Directiva 2008/115, pues la referida sentencia en su apdo 31 advierte que "Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU: C-2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio", si bien advierte en el apdo siguiente que " En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno sentencia Achughbabian, C-329/11, EU: C: 2011; 87, apartado 31) . A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que Don Rosendo se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.
•  En consecuencia, no se descarta una interpretación de las disposiciones de derecho europeo que, ante circunstancias excepcionales, contemplen una decisión que no sea el retorno, pues lo que se dice es que la Directiva se opone a que la normativa interna española, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio español, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí. Es decir, se opone a la imposición de una sanción alternativa, pero no excluye que, ante particulares circunstancias del caso (véase el apdo 36) la legislador interno pueda y deba tener en cuenta las excepciones de los apartados 2 a 5 del artículo 6 sobre la decisión de retorno. Y conforme a esta interpretación entendemos que la opción por la multa es la más adecuada a las particulares circunstancias del caso ante la existencia de un significativo arraigo del extranjero en nuestro país, que se inicia cuando era menor de edad, y que convertiría el retorno en una decisión con perjuicios, probablemente, de enorme calado en el plano de su desarrollo personal en tanto cuanto sería tanto como regresar a un país con el que ha perdido los lazos de mínimo arraigo.
• Cuarto. La consecuencia de lo expuesto es entender que la sanción procedente en el caso era la de multa, por lo que, en este apartado se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de instancia a los efectos de anular la sanción impuesta, con imposición de una multa de dos mil quinientos euros, teniendo en cuenta que la pasividad en cuanto a la regularización de su situación, y la existencia de una anterior resolución, ya firme, de imposición de multa, constituyen datos negativos que -en el proceso de individualización de la sanción de multa-si nos llevan a la opción por la parte superior de la sanción dentro del recorrido posible”.

Fuente: Poder Judicial.es. STSJ ICAN 2647/2016-ECLI: ES:TSJICAN:2016:2647. Cendoj: 35016330022016100382.

Otras decisiones del mismo Ponente:

• STSJ Canarias 16.11.2016. No cabe recurso contencioso administrativo ante un edicto o contra un acto de información de una resolución denegatoria de una autorización de larga duración