Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Sala de lo Contencioso. Sección 3ª) sede de Valladolid de 22 de mayo de 2015. Consecuencias perniciosas de la sentencia 23 de abril de 2015 del TJUE (Asunto Zaizoune). Expulsabilidad de cónyuge de española con cuatro hijos españoles. Artículo 57.2 LOEx.

Fundamentos de Derecho:

• Don Benigno alega en apelación que la sentencia no ha tenido en cuenta su arraigo dado que se encuentra en España desde el año 2003, casado con una ciudadana española con la que tiene cuatro hijos españoles de distintas edades, constando empadronado en León, donde reside su mujer e hijos en el mismo domicilio desde el año 2008; que en una interpretación integradora del artículo 57.2 LOEx debe atenderse al principio de proporcionalidad recogido en el artículo 57, en función del grado de culpabilidad, daño producido y riesgo derivado de la infracción y su trascendencia, lo que no se ha verificado en la sentencia, siendo la sanción principal la de multa; y que el artículo 57.5 b) establece que no podrán ser sancionado con la expulsión los residentes de larga duración, no valorando la sentencia ni su tiempo de residencia ni los vínculos creados, ni mucho menos el perjuicio que la expulsión causaría a su esposa y a los menores, privándoles de estar juntos durante los próximos tres años. 
• SEGUNDO.-Imposibilidad de sustituir la expulsión por la multa en los supuestos previstos en el artículo 57.2 LOEx. Extensión no proporcionada de la prohibición de regreso. Estimación parcial de la apelación.
  Por lo que se refiere a la invocada ausencia de proporcionalidad en la imposición de la expulsión, esta Sala viene manteniendo una doctrina -por todas, Sentencia de 30 de marzo de 2012 - contraria la posibilidad de aplicar el régimen de la sanción de multa a los supuestos contemplados en el artículo 57.2 LOEx, y así, venimos declarando lo siguiente: " El problema de fondo en este litigio se centra en la aplicabilidad a la actora de lo prevenido en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social. Según dicho precepto, «Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados».
  No existe duda alguna que a la demandante le es aplicable in genere tal precepto, pues fue condenada como autora responsable de un delito doloso a la pena de tres años de privación de libertad. Lo que se debate es si le es aplicable a ella en concreto dicha medida de expulsión al ser madre de un niño favorecido por la presunción de ser español e inscrito como tal en el Registro Civil. Ha de señalarse que la regulación contenida en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social no es el de una infracción administrativa, pues no concurren los presupuestos que para ello establece el artículo 129.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , según el cual, «Solo constituyen infracciones administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico previstas como tales infracciones por una ley...» y es evidente que quien es condenado por una infracción penal por un Juzgado a Tribunal Penal no por ello comete una infracción administrativa, sino que es una medida que la ley establece como consecuencia de la política legislativa que puede seguir la administración de extranjería; así en la STC 236/2007, de 7 noviembre , se dice que, «En efecto, la expulsión contemplada en el precepto impugnado consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril , F. 8). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las «legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España» (art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).
  Al respecto, merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración «la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública» (art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de «condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un año» (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTED caso Habdulaziz, 28 de mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, 28 de noviembre de 1996) (ATC 331/1997, F. 4).
  Los anteriores razonamientos conducen a rechazar la pretendida inconstitucionalidad del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, en la nueva redacción dada por el art. 1, punto 50, de la Ley 8/2000, por cuanto dicho precepto no supone una infracción del principio non bis in idem contenido en el art. 25.1 CE»."
  No se trata, por lo tanto, y pese a la lamentable regulación sistemática que causa tantos equívocos, de una infracción administrativa que se sanciona con la expulsión, como si se estuviese ante un supuesto más de las infracciones administrativas reguladas en la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y no de un supuesto diferente. Ello determina que se esté ante una situación diferente de la de las infracciones de dicha Ley Orgánica, las cuales, según la doctrina de los artículos 55 y 57, pueden ser susceptibles de la imposición de una sanción pecuniaria o de una sanción de expulsión. Los presupuestos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social solo permiten la aplicación de una consecuencia y es la expulsión, sin alternativa alguna.
  De una forma similar, en su ámbito de aplicación, se regula dicha medida, en los artículos 89 , 96.3.5 º y 108 del Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el vigente Código Penal, como alternativa a imponer a los extranjeros frente a las penas y medidas de seguridad señaladas en la ley.
  Que no se esté ante una infracción administrativa y que no se haya diseñado una alternativa a la expulsión supone que en los casos del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no quepa aplicar la doctrina del artículo 57.5 de la misma Ley, pues no sería posible aplicar una "sanción" no prevista en la ley para dicho supuesto, que no es el de una "infracción administrativa" y dado el principio de legalidad en materia sancionadora de nuestro derecho, según los artículos 25 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 y 129.2, in fine, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Por lo tanto, el ser condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que en nuestro país sea un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo el único caso, de haber sido cancelados los antecedentes penales, determina la adopción por la administración de extranjería, y sin alternativa alguna, de la expulsión del extranjero.
  Dialécticamente, la no aplicación en los casos de comisión de delitos dolosos con pena no superior al año, de la doctrina del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social es incontestable. Téngase en cuenta que el precepto no exime la aplicación de la expulsión en todo caso cuando concurran las circunstancias allí recogidas; lo que hace el precepto es restringir su aplicación a los supuestos del artículo 54.1. a) -que regula alguna de las infracciones muy graves de la Ley Orgánica- o cuando se produzca la reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión. Si tratándose de infracciones muy graves cabe decretar la expulsión de quienes se hallan en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, no puede haber lógica duda en aplicar la expulsión si se comete algo mucho más que una infracción muy grave de tipo administrativo, como es una infracción tipificada como delito, pues es evidente que un delito es la más importante de las infracciones al ordenamiento jurídico y, en todo caso, más reprochable técnicamente que la más grave de las infracciones administrativas, que siempre se quedarían por debajo en el disfavor de la ley. Por lo tanto, desde el punto dialéctico que se está considerando, cabría aplicar la expulsión en los casos del artículo 57.5 de la Ley Orgánica al reo de un delito doloso al que la ley impone una pena mayor del año de privación de libertad".
  Así las cosas, el recurso ha de correr suerte desestimatoria, salvo en lo que se dirá, y es que:
  a) Por lo que se refiere al arraigo familiar invocado, la STC de 4 de noviembre de 2013 declara que " En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el «derecho a la vida familiar» derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art.10.1 CE) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo".
  Ahora bien, aparte de lo ya dicho sobre la naturaleza de las detenciones policiales, la sentencia de instancia pone de manifiesto que Doña. Apolonia manifestó que su marido no estaba ahora con ella porque se habría ido a Francia por la muerte de un familiar y luego se iría a Marruecos, por lo que no estimó acreditada precisamente la convivencia real de forma continuada y efectiva como grupo familiar, entre el demandante y sus cuatro hijos y esposa, circunstancias que no se compadecen con la vulneración del principio de protección familiar que se alega.
  b) No concurre aquí la situación legal de residente de larga duración -que no es una mera situación fáctica secuente al transcurso del tiempo- a la que le sería aplicable la valoración de las circunstancias ex artículo 57.5 LOEx según mantuvimos en nuestra Sentencia de veinte de abril de dos mil doce dictada en el recurso de apelación núm. 703/11 interpuesto contra la Sentencia de 20 de junio de 2011 dictada en el procedimiento abreviado 251/09 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Valladolid .
  c) En cuanto a la sustitución de la sanción de expulsión por la multa, ya la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, señalaba que "Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen).
  La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros "la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias" (sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU ; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos "elegir" entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular".
  Y, en efecto, la reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.
  Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: "31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU, EU:C:2011:268), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.
  _(...)
  Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, siendo tales excepciones las siguientes:
  "Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»: circunstancias que no constan concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa. Y d) Ello no obstante, no se considera acertada la aplicación de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, efectuada en la Resolución impugnada, que la sentencia de instancia advera, cuyo art. 58.2 señala que "Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un período de prohibición de entrada de hasta diez años ",determinando en este caso la imposición del plazo de dos años,

Fallo:

• ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por don Benigno contra la Sentencia de 30 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de León, que se revoca en el único sentido de reducir a dos años el periodo de prohibición de entrada en territorio español y Schengen, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales”.