Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso_Administrativo. Sección ) de 9 de diciembre de 2013. Estimación de concesión de la solicitud de visado junto con permiso de trabajo. Imán que desempeña sus actividades religiosas en Ceuta como trabajador transfronterizo: concesión de visado de residencia en régimen de excepción de permiso de trabajo. Derecho del recurrente al visado frente a resolución denegatoriia dictada por el Consulado General de España en Tetuán. Principio de discreccionalidad: el hecho de que la Administración no estuviera obligada a motivar la denegación del visado solicitado no supone que pudiera dictar una resolución arbitraria.

Fundamentos de Derecho:

• Primero. A través del presente recurso jurisdiccional la recurrente impugna la resolución de 27 de marzo de 2013 dictada por el Consulado General de España en Tetuán por la que se denegaba su solicitud de visado con excepción de permiso de trabajo.
  La citada resolución deniega el visado por "no quedar establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, en aplicación de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 557/2011".
  En efecto, la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada, máxime cuando residiendo actualmente en la provincia de Tetuán, es beneficiario del régimen especial de libre circulación sin visado en relación con la aplicación del acervo Schengen".
  La parte recurrente impugna dicha resolución recurrida alegando, en síntesis, que del análisis del expediente administrativo resulta evidente que el interesado reunía todos los requisitos para la concesión de la exceptuación y que se aportaron todos los documentos requeridos para su concesión, sin que se haya cuestionado la validez o autenticidad de ninguno de ellos.
  Que no se entienden, pues, las razones expuestas por la Administración para emitir esa opinión de que "no ha quedado establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado".
  Que parece, pues, que la Administración expresa una duda subjetiva respecto a las verdaderas intenciones del recurrente, por considerar que el recurrente no tendría la intención de establecer su residencia en Ceuta.
  Que ni de la resolución recurrida ni del expediente administrativo se desprende cuales son las razones lógicas que llevan a la Administración a dicho razonamiento, razonamiento, además, que aparece de forma sobrevenida, ya que ésta es una cuestión que nunca había sido planteada durante la tramitación del procedimiento, ni durante la tramitación de los recursos interpuestos contra las anteriores denegaciones del visado. Y no consta que se ha realizado trámite alguno que permita al Consulado pasar ahora a plantear una duda que no se había planteado previamente sobre la voluntad del recurrente.
  Que debe recordarse que no ha habido requerimiento alguno de documentación adicional durante la tramitación del procedimiento, ni durante el procedimiento de ejecución de sentencia, y que no se ha impugnado por la Administración la autenticidad de los documentos aportados, ni se ha cuestionado su contenido, sino que la nueva resolución se ha adoptado exclusivamente en base a la documentación aportada inicialmente en la solicitud de visado, por lo que dichas razones deben considerarse arbitrarias, por haberse excedido el margen de discrecionalidad que puede ser admisible en este procedimiento de solicitud de visado.
  Que la discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la Administración. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley, lo que no ocurre en el presente caso en que no resulta entendible una denegación en un procedimiento en el que se han cumplido todos los requisitos legalmente exigidos.
  La defensa del Estado se opone a la demanda y solicita la desestimación del recurso bajo los mismos fundamentos de la resolución recurrida.
• Segundo. Para resolver el recurso planteado debemos tener en cuenta que se presentó solicitud de visado de residencia por don Cesareo el día 1 de julio de 2011.
  El visado solicitado se enmarcaba en el procedimiento de solicitud de autorización de residencia con exceptuación de la autorización para trabajar, como ministro religioso de la Comunidad Islámica Charif AL Idrisi de la ciudad de Ceuta. A la solicitud se adjuntó la documentación requerida por el artículo 68 del Real Decreto 2393/2004, en vigor en el momento de la solicitud. La solicitud fue denegada mediante resolución de 16 de agosto de 2011 y confirmada en reposición por resolución de 15 de septiembre de 2011 al entender que dado que el interesado reside en Fnideq, con un permiso de trabajador transfronterizo estaría autorizado para ejercer su ministerio religioso en la Ciudad Autónoma de Ceuta sin necesidad de solicitar ningún visado.
  Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso administrativo, el cual fue estimado parcialmente por sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2012, recaída en procedimiento ordinario 1593/2011, ordenando a la Administración demandada a la retroacción de las actuaciones y a dictar una nueva resolución, conforme a la fundamentación de dicha sentencia.
  En ejecución de la sentencia referida se dictó una nueva resolución de fecha 27 de marzo de 2013 la cual denegaba nuevamente la solicitud de visado, y contra la cual se ha interpuesto el presente recurso contencioso-administrativo.
  En el expediente administrativo no consta que se haya realizado trámite adicional alguno ni que se haya requerido documentación adicional a la ya aportada con la solicitud inicial de visado.
• Tercero. La primera cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es determinar si la resolución recurrida ha cumplido con los requisitos de motivación que exigía nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2012.
  Para ello, debemos señalar que la resolución recurrida inicialmente, y la cual fue considerada falta de motivación, basaba la denegación del visado en que:
  "las autoridades competentes española consideran que, dado que el interesado reside en Tetuán, con un permiso de trabajador transfronterizo estaría autorizado para ejercer su ministerio religioso en la Ciudad Autónoma de Ceuta sin necesidad de solicitar ningún visado".
  Posteriormente, la resolución que fue emitida en ejecución de la sentencia referida, y que es objeto del presente recurso, vuelve a denegar el visado, en esta ocasión en base a los siguientes argumentos:
  "La solicitud de visado ha sido denegada por no quedar establecida la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado, en aplicación de la Disposición Adicional Décima del Real Decreto 557/2011.
  En efecto, la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada, máxime cuando, residiendo actualmente en la provincia de Fnideq, es beneficiario del régimen especial de libre circulación sin visado en relación con la aplicación del acervo Schengen"
  Parece, pues, que en este caso existe una doble motivación para denegar el visado solicitado:
  En primer lugar, por cuestionar la veracidad de los motivos alegados para solicitar el visado. En segundo lugar, por reiterar las razones que ya fueron consideradas como fuera de lugar por la anterior sentencia de esta Sala. Nos referimos a la consideración de que el recurrente puede circular sin visado por ser residente en la ciudad de Tetuán.
  La solicitud inicial del visado se encuadraba en el tipo de autorización regulado por el art. 41 de la Ley Orgánica 4/2000 que establecía que "1. No será necesaria la obtención de autorización de trabajo para el ejercicio de las actividades siguientes: h. Los ministros, religiosos o representantes de las diferentes iglesias y confesiones, debidamente inscritas en el Registro de Entidades Religiosas, en tanto limiten su actividad a funciones estrictamente religiosas.
  Posteriormente el Real Decreto 2393/2004 reguló reglamentariamente dicha excepción, estableciendo en su artículo 68 los requisitos que deberían cumplirse para que dicha exceptuación fuera concedida, y la documentación con que debería acreditarse dicha situación.
  Establecía dicho artículo que "Están exceptuados de la obligación de obtener autorización de trabajo para el ejercicio de una actividad lucrativa, laboral o profesional los extranjeros que estén incluidos en elartículo 41 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y cumplan las siguientes condiciones;
  - Ministros religiosos y miembros de la jerarquía de las diferentes iglesias, confesiones y comunidades religiosas, así como religiosos profesos de órdenes religiosas. Tendrán esta consideración las personas en quienes concurran los siguientes requisitos:
  Que pertenezcan a una Iglesia, confesión, comunidad religiosa u orden religiosa que figure inscrita en el Registro de Entidades Religiosas del Ministerio de Justicia,
  Que tengan, efectiva y actualmente, la condición de ministro de culto, miembro de la jerarquía o de religioso profeso, por cumplir los requisitos establecidos en sus normas estatutarias.
  Que las actividades que vayan a desarrollar en España sean estrictamente religiosas o, en el caso de religiosos profesos, sean meramente contemplativas o respondan a los fines estatutarios propios de la orden; quedan expresamente excluidas las actividades retribuidas que no se realicen en este ámbito.
  Que la entidad de la que dependan se comprometa a hacerse cargo de los gastos ocasionados por su manutención.
  El extremo indicado en el párrafo 1 se acreditará mediante certificación del Ministerio de Justicia; los expresados en los párrafos 2 a 4, se acreditarán mediante certificación expedida por la entidad, con la conformidad del Ministerio de Justicia.
  Quedan expresamente excluidos de este artículo los seminaristas y personas en preparación para el ministerio religioso, aunque temporalmente realicen actividades de carácter pastoral, así como las personas vinculadas con una orden religiosa en la que aún no hayan profesado, aunque realicen una actividad temporal en cumplimiento de sus estatutos religiosos."
• Cuarto. Pues bien, en nuestra sentencia de 16 de noviembre de 2012, recurso 1593/2011, ya declaramos que "en el presente caso, como ya sucediera en otro analizado por la Sala en Sentencia de 13 de julio de 2011 (recurso 885/2010), y como apunta la parte recurrente en su demanda, en el acto recurrido no se concreta las específicas razones por las que se deniega al interesado el visado solicitado por el mismo de acuerdo con la normativa aplicable al caso y anteriormente expuesta pues las razones aducidas nada tienen que ver con el concreto supuesto de hecho por lo que la motivación errónea equivale a falta de motivación. Se ha de señalar que en el acto que resuelve el recurso de reposición se hace mención a la posibilidad de que el recurrente pueda seguir desempeñando sus actividades religiosas en Ceuta sobre la base de su reconocimiento como trabajador transfronterizo, lo cual no se corresponde con la solicitud de visado de residencia en régimen de excepción de permiso de trabajo que es la realizada por dicho interesado según se especifica en la misma resolución originaria. Al no conocer cuál es la concreta causa de denegación del visado, el interesado no puede articular alegaciones ni solicitar prueba para desvirtuarla, lo que le supone una evidente indefensión que ha de llevar, a tenor del mencionado artículo 63.2 de la Ley 30/1992, en relación con el 54 del mismo texto legal, a la anulación de las resoluciones recurridas.
  Se podría entender, tal y como se expresa en demanda, que el solicitante reúne los requisitos para obtener el visado según la documentación aportada, pero debe tenerse en cuenta que el artículo 69 del Reglamento remite, para la tramitación del visado de residencia a lo dispuesto en el artículo 35 precepto que ha sido obviado por el Consulado por lo que pueden existir elementos de juicio que deben ser valorados con el fin de poder motivar correctamente la resolución.
  Por lo tanto, las consecuencias legales serán las de retroacción del expediente administrativo al momento de producción del vicio de anulabilidad, es decir, al de la aportación de la solicitud y de la documentación pertinente, a fin de que por la Administración prosiga el procedimiento y dicte resolución motivada de acuerdo con la normativa aplicable al caso".
• Quinto. En el presente procedimiento, la nueva resolución dictada por el Consulado de Tetuán, como se alega por la representación del recurrente, insiste en las razones expuestas en la inicial denegación del visado, a pesar de que las mismas ya fueron consideradas: "En efecto, la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada, máxime cuando, residiendo actualmente en la prefectura de MZDiq-Fnideq, es beneficiario del régimen especial de libre circulación sin visado en relación con la aplicación del acervo Schengen"
  Debe señalarse a este respecto, que la repetida Sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 2012, consideró que estas razones (la posibilidad de los residentes en la ciudad de Tetuán de circular sin visado por la Ciudad Autónoma de Ceuta) "nada tienen que ver con el concreto supuesto de hecho", a pesar de lo cual, el Consulado insiste en fundamentar su denegación en base a dichas razones.
  Tan sólo se ha añadido a este razonamiento que "la voluntad de establecer la residencia en Ceuta no ha sido acreditada", afirmación sin consistencia alguna, pues parece que la voluntad de establecer la residencia está más que presente en una persona que presenta la solicitud de visado correspondiente, aportando todos los documentos exigidos y pagando las correspondientes tasas, y que ante la denegación de la solicitud interpone un recurso administrativo de reposición y, ante la desestimación de dicho recurso, acude a la vía jurisdiccional para defender su derecho.
  Pero es que, además, el razonamiento carece de lógica, dado que atribuye una relación causa efecto a dos elementos que no guardan relación alguna entre sí, como sería la voluntad de residir en España y la posibilidad de circular por Ceuta sin necesidad de visado. No se alcanza a ver por qué el hecho de no necesitar visado para circular debe excluir la posibilidad de que una persona desee establecer su residencia de forma estable en Ceuta. Si así fuera, toda persona residente en Tetuán vería automáticamente denegada cualquier solicitud de residencia en Ceuta, algo que no está ni en la letra ni en espíritu de norma alguna.
  Debemos recordar la Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre que declaró (FJ 12.º) que"la exoneración del deber de motivación de los actos administrativos denegatorios del visado establecida en aquellos preceptos no debe reputarse contraria alart. 24.1 CE puesto que se trata de actos que no imponen sanción alguna ni limitan el ejercicio de ningún derecho fundamental, como ha quedado expuesto. Por otra parte, aquella exoneración tampoco debe considerarse incompatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE) y con el obligado control de la actuación administrativa por parte de los Tribunales ( art. 106.1 CE ), que la Ley aquí enjuiciada garantiza "en todo caso, cuando el extranjero no se encuentre en España" (art. 652). La inconstitucionalidad del precepto sólo podría sostenerse si la norma impugnada hubiera impedido el control jurisdiccional de estos actos administrativos basándose en su carácter potestativo o discrecional pues "con dicha fundamentación se niega la proyección que en este ámbito tiene la propia interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que proclama elart. 9.3 CE " (STC 163/2002, de 16 de septiembre, FJ 5). Pero la Ley enjuiciada somete a control de los Tribunales esta actividad administrativa ( art. 106.1 CE ), con lo cual la Administración deberá estar en todo momento en condiciones de explicar que no ha ejercido de forma arbitraria sus facultades discrecionales.
  En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Octubre de 2008 (sala 30 Sección 5 a) también establecía que "Como acabamos de transcribir, si bien se observa, la constitucionalidad del precepto no nos impide -como de forma expresa se reconoce por el propio Tribunal Constitucional- el que desde la perspectiva de la jurisdicción ordinaria podamos comprobar la arbitrariedad de la Administración exterior española en el ejercicio de la potestad discrecional que nos ocupa".
  Es decir, que el hecho de que la Administración no estuviera obligada a motivar la denegación del visado solicitado no supone que pudiera dictar una resolución arbitraria como la que se impugna, en la que se ignora, sin motivarlo de forma lógica ni razonada, que el interesado acreditó cumplir con todos los requisitos establecidos por la legislación para la concesión del visado solicitado.
• Sexto. Finalmente, como se alega por la representación del recurrente, la libre circulación por Ceuta de los residente en Tetuán sólo permite la circulación, lo que no es compatible con la actividad de un ministro religioso, que implica una presencia permanente y una disponibilidad que en ningún caso permitiría el hecho de tener que entrar y salir diariamente de la ciudad de Ceuta.
  El artículo 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece que:
  "1. La resolución que ponga fin al procedimiento decidirá todas las cuestiones planteadas por los interesados y aquellas otras derivadas del mismo (...)
  2. En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede’.
  Y la resolución recurrida resulta totalmente incongruente con la solicitud del interesado, pues deniega la solicitud de un visado de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo en base a que el recurrente puede circular sin visado por la Ciudad Autónoma de Ceuta, siendo esto algo que no tiene relación alguna con lo solicitado, y que no puede ser, por tanto, causa de su denegación.
  La Sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5.ª) de 28 de Julio de 2009, declaró que "no se trata simplemente de que no se haya motivado la denegación del visado de estancia sino que se ha dado una explicación o justificación inexacta, cual fue la existencia de un informe desfavorable en el expediente, sin que en el proceso se haya ofrecido explicación alguna de tal error o equivocación, con lo que, en contra de lo que es su deber, no nos ha demostrado la Administración que ha ejercido correctamente su facultad discrecional de denegar el aludido visado, razón por la que este segundo motivo de casación debe prosperar".
  En conclusión, la resolución recurrida no es ajustada a derecho, al denegar una solicitud de visado del interesado en la que acreditaba cumplir todos los requisitos exigidos por la legislación, sin que la Administración cuestionara el cumplimiento o la acreditación de dichos requisitos, y motivándose la denegación en una incongruente consideración de la Administración, al denegar un visado de residencia por considerar que el interesado pude circular libremente por Ceuta y por considerar que dicha circunstancia hace dudosa la voluntad del interesado de establecer su residencia en dicha ciudad. Ello a pesar de que no se ha realizado trámite alguno adicional (como pudiera ser la comparecencia personal del interesado) que pudiera sustentar dicho razonamiento.
  Por tanto, debe concluirse que la denegación del visado solicitado en este caso ha ido más allá de lo que permite la facultad de discrecionalidad a la Administración, produciéndose una arbitrariedad prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución, dado que la resolución recurrida carece de ninguna justificación objetiva ni de un razonamiento lógico para la denegación de lo solicitado.
  No consta que el Consulado de España haya procedido a aplicar, tras la retroacción de actuaciones, el procedimiento establecido en el artículo 35 del Real Decreto 2393/2004.
  Recordemos que la inobservancia del procedimiento regulado en dicho artículo fue el motivo por el que la sentencia referida no consideró procedente declarar directamente el derecho del recurrente a la obtención del visado.
• Séptimo. Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la Administración que ha visto rechazadas sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.
  A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de trescientos euros.

• ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Cesareo, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Esperanza Linares Cortés, contra la resolución de 27 de marzo de 2013 dictada por el Consulado General de España en Tetuán la cual anulamos declarando el derecho del recurrente al visado solicitado. (Texto completo).
• Se condena al pago de 300 euros a la parte demandada en concepto de costas causadas en esta instancia.

Otras decisiones del mismo Ponente:

• STSJ Madrid 15.09.2011.  
• STSJ Madrid 01.03.2013.
• STSJ Madrid 21.06.2013.
  

FALLAMOS