Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección 2ª) de Madrid de 14 de julio de 2016. Revoca expediente de expulsión por mera estancia irregular aduciendo artículo 5 de la Directiva 2008/115. Artículo 39 CE y la Ley 1/1996 de protección jurídica del menor. Arraigo familiar y vida familiar. El actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal.

• "....Así las cosas, la aplicación de lo expuesto habría de conducir, en principio, al mantenimiento de la sanción de expulsión a fin de garantizar la plena eficacia de las normas comunitarias interpretadas en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14,  Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa y José Ángel).
  Sin embargo, se ha de tener en cuenta que frente a la anterior conclusión únicamente puede prevalecer, en las circunstancias y en el contexto del presente recurso de apelación, la vida familiar del extranjero, pues la propiaDirectiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en su art. 5, prevé que "Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: (...) b) la vida familiar".
  Pues bien, en el presente caso atendida la prueba documental practicada en los autos, ha resultado acreditada una situación de arraigo familiar, que aunque sobrevenida, ha de ser tenida en cuenta a los efectos que nos ocupan, pues dicha prueba pone de manifiesto que el actor es padre de un hijo menor de edad nacido en España, de madre residente legal.
• Tal situación de arraigo familiar ha de conducir a la estimación de la apelación del recurrente pues, en definitiva, no se pueden obviar las circunstancias familiares concurrentes y debidamente acreditadas, de manera que en el presente caso resultan afectados por la expulsión intereses de relevancia constitucional, tales como los contemplado en el artículo 39 de la Constitución, en orden a la protección y asistencia integral de los hijos durante su minoría de edad. Esto es, la expulsión decretada afectaría a los mandatos de los apartados 1 , 3 y 4 del artículo 39 de la Constitución referidos a la protección de la familia, al deber de los padres de prestar asistencia de todo tipo a sus hijos, y a la protección de los niños según los acuerdos internacionales que velan por sus derechos. A lo que se une lo dispuesto en el artículo 11.2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que establece como principios rectores de la actuación de los poderes públicos la supremacía del interés del menor, así como su mantenimiento e integración en el medio familiar y social, en concordancia con el derecho a la vida familiar derivado de los artículos 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea".

Fallamos: 

•  Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado por la Procurador Sra. Gómez Hernández, contra la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Abreviado nº 339/2014, que se revoca, y que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 12 de junio de 2014, que se anula por no ser conforme a Derecho, sin costas en ambas instancias. Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.