Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 10ª) de 14 de octubre de 2015. Doctrina Zaizoune.  

Voto particular que formula la magistrado Dña. Francisca María de Flores Rosas Carrión a la sentencia núm. 638. 

• "Discrepando del criterio mayoritario, considero procedente la estimación en parte del recurso de apelación formulado por don Saturnino contra la sentencia dictada el 13 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Madrid en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 167/2013 de su registro, la revocación de la misma, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid en fecha de 1 de abril de 2013, su anulación y la sustitución de la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período de 3 años, por una sanción pecuniaria unida a la obligación de abandonar el territorio nacional.
  Para ello me baso en los siguientes fundamentos:
  (...)
  Y ello, porque considero que la sustitución de la expulsión por una multa a la que se acompañe la debida orden de salida obligatoria de España, además de ajustarse a doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada, es una solución compatible no solo con las disposiciones de la Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre, sino también con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, como argumentaré a continuación
  (...) De lo anterior se puede extraer la regla general de que la Directiva 2008/115/CE contempla, como primera reacción ante cualquier situación de estancia irregular de los nacionales de un tercer país en el territorio de un Estado miembro -sea o no calificada como infracción por su derecho nacional-, la adopción de una decisión de retorno, que puede consistir tanto en la declaración como en la imposición de una salida obligatoria, que ha de cumplirse voluntariamente dentro del plazo concedido al afecto. Y como segunda reacción, la expulsión, que procederá cuando no se haya cumplido la decisión de retorno voluntariamente, o cuando concurran circunstancias que excluyan la concesión de un plazo de salida voluntaria -si bien la ejecución de la expulsión siempre podrá aplazarse por las circunstancias previstas en su artículo 9-.
• La Directiva 2008/115/CE no regula la naturaleza jurídica de las decisiones de retorno, con o sin plazo de salida voluntaria, ni la de la expulsión. Ello permite que los Estados miembros las articulen como sanciones o como medidas administrativas, y también la atribución de la competencia a la Administración o a los Tribunales.
  Lo que sí permite su artículo 8.3 es que los Estados miembros puedan dictar las decisiones de retorno y las expulsiones por separado -y lo mismo parece sugerir el artículo 12.1-, siempre con observancia de las garantías procedimentales y sustantivas contenidas en los artículo 12 y siguientes, y sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la Directiva, según resulta de su artículo 4.3.
  (...)
  Como la sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de abril de 2015 no se ha pronunciado sobre la compatibilidad con la Directiva 2008/115/CE de la obligación de salida que acompaña inexorablemente a la multa impuesta por infracción administrativa de estancia irregular en nuestro país, he llegado a la conclusión de que a misma no resulta aplicable al supuesto de autos.
  (...)
  Finalmente, en otro orden de cosas, y puesto que la sentencia del TJUE también se ha aplicado con carácter retroactivo, me planteo hasta qué punto ello se compadece con el artículo 1 de la Directiva 2008/115/CE, que exige que los Estados miembros la apliquen de conformidad con los derechos fundamentales, como principios generales del Derecho comunitario y del Derecho internacional, habida cuenta de la opción del legislador español por un sistema administrativo sancionador, de la aplicación al mismo, con matices, de los principios penales, sustantivos y procesales, y de que la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 consideró contraria al artículo 7 del Convenio de Protección de Derechos y Libertades Fundamentales la aplicación retroactiva de una nueva doctrina jurisprudencial de manera extensiva y en perjuicio del penado".

Fuente: Poder Judicial.es.

Otras decisiones del mismo Ponente: 

• STSJPV 22.02.2012. Estima recurso de apelación. Declara nula la orden de expulsión por vulneración del derecho de defensa.
• STSJPV 09.04.2013. Anula expulsión: existencia de una hija menor española.
• STSJPV 24.03.2015. Autorización de residencia por arraigo a ascendiente de menor español, pese a constar antecedentes penales.
• STSJMadrid 08.06.2015. Declara que los extranjeros tienen derecho a que se inscriba la caducidad del procedimiento de expulsión. 
• STSJMadrid 30.07.2015. Anula expediente de expulsión por vulneración del Derecho de defensa: falta de notificación de la propuesta.