Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección 2ª) de 24 de julio de 2017. Inexpulsabilidad de madre extranjera con hijo menor español a su cargo.

Fundamentos de Derecho:

• Sexto. Pues bien, ha de analizarse el efecto directo de la Directiva 2008/115 para valorar si concurren las circunstancias de excepción del retorno previstas en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115, dado que las mismas si serían beneficiosas para el interesado y cabe aplicar el efecto directo de la citada directiva puesto que nuestro Estado no ha procedido a su transposición. En efecto dicho artículo al regular la "no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud", dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución. En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener "debidamente en cuenta" el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero y en este sentido la protección jurídica de la familia como principio rector de nuestra vida política social ha de llevar necesariamente a la Administración y a los órganos judiciales a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad español, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación documental irregular constituye per se una circunstancias excepcional (STS 14 de enero de 1997, STS 1 de diciembre de 2003, ambas de la Sección 6 a y STS de 26 de enero de 2005 de la Sección 5 a).
• Séptimo. La protección integral de la familia, y muy especialmente la de los menores, tiene como lógica consecuencia que los poderes públicos queden obligados a garantizar la posibilidad de que el menor pueda convivir con sus progenitores, entendiendo, de conformidad con lo previsto en el art. 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor , que el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen es el entorno más adecuado para el desarrollo de su personalidad, salvo que no sea connivente para su superior interés.- Por tanto, a priori el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con sus padres, derecho que, tal y como señala el Tribunal Supremo, en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 dictada en el Recurso de casación 1164/2001 , afirma que la existencia de ese hijo español es fundamental para la resolución de este recurso de casación, si se tienen en cuenta las siguientes ideas:
  1ª.- La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de las madres (artículo 39-2). En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1/96, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor. b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés. c) Su integración familiar y social. Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. Se trata de un derecho derivado de la propia naturaleza, y, por lo tanto, más fuerte y primario que cualquier otro derecho de configuración legal. Por lo demás, es un derecho que tiene sus reflejos en concretos preceptos del ordenamiento jurídico (v.g., artículo 110 del Código Civil, que obliga al padre y a la madre, aunque no ostenten la patria potestad, a velar por sus hijos y prestarles alimentos; artículo 143-2º del propio Código, que obliga recíprocamente a los ascendientes y descendientes a darse alimentos; artículo 154, que impone a los padres el deber (y les reconoce el derecho) de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, etc).
  2ª.- El ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. (La comisión por un español de un delito o de una infracción administrativa son castigados con determinadas penas o sanciones, pero nunca con la expulsión del territorio nacional; fuera del supuesto de medida cautelar o sanción penal,” los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional", según el artículo 19 de la Constitución Española).
  3ª.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).
  Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre.
• Octavo. Todo esto ha de entenderse dejando a salvo, obviamente, los supuestos de privación de patria potestad y aquellos en los que quede debidamente acreditado que el progenitor se ha desentendido de los deberes propios de su condición. Es preciso recordar que el ordenamiento jurídico español no permite la expulsión del territorio nacional de ciudadanos españoles. Sin embargo, la expulsión de territorio nacional de los padres de un español supone una expulsión implícita de su hijo menor, que es español, o bien, es, conforme señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005 : "una orden de desmembración cierta de la familia" pues la expulsión decretada provocaría, en este caso, e ineludiblemente, la separación del hijo de su padre, y probablemente, si llegara el caso, también, de su madre, por lo que ahora se dirá (lo que comportaría quebrantar los preceptos que se acaban de citar sobre protección a la familia y a los menores).
• Noveno. Ha de indicarse por otra parte que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril y que ha entrado en vigor el pasado 30 de Junio de 2011 que recoge en consonancia con la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, una figura nueva regulada el artículo 124 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica  2/2009, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, pues este los limita a ) al padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) o a hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles.
• Undécimo. Por tanto constando que la apelante es madre del menor español Aníbal , nacido el día NUM002 de 2004 con el que convive en el mismo domicilio según se desprende del certificado de empadronamiento y de la copia del DNI obrante en autos por lo que aun cuando carezca de recursos económicos debe entenderse que esta al esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo debiendo además indicarse que no consta investigación alguna de la administración que acredite el abandono de las obligaciones materno filiales por lo que ha de entenderse que concurren las circunstancias del interés superior del niño, y la vida familiar para que no proceda la expulsión de la actora. El recurso de apelación y el recurso contencioso-administrativo han de ser estimado".

Fuente: Poder Judicial.es.  ECLI: ES:TSJM:2017:7528.

Bibliografía:

• Álvarez Rodríguez, Aurelia.: "Derecho a residir en España de los ascendientes de los no nacionales: de la flexibilidad de la jurisprudencia deL TJCE y del TS a la rigidez de la normativa vigente y futura", Revista de derecho migratorio y extranjería, Nº. 9, 2005, págs. 9-43.

Decisiones dictadas por el mismo magistrado:

• STSJ Madrid 15.01.2009. Expulsión.
• STSJ Madrid 12.07.2012. Plazo para solicitar el cambio del régimen de autorización de residencia por parte de una dominicana divorciada de un nacional de la UE.
• STSJ Madrid 14.06.2017. Apud acta de actor en prisión en Bélgica.