Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Mallorca)  (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª) de 30 de septiembre de 2014. Deniega arraigo familiar por existencia de antecedentes penales y aunque la LOEx prioriza el derecho del menor de nacionalidad española el progenitor no está cumpliendo con sus obligaciones.  

• “Segundo. La petición planteada en su día por el recurrente el 21 de agosto de 2012 ante la Delegación de Gobierno se hizo al amparo de la LO 4/2000 demandando un permiso de trabajo y residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar en tanto que acompañó a la petición planteada una fotocopia del DNI de su hija menor de edad, Delfina nacida en Palma el NUM001 de 2005 fruto de la convivencia more uxorio del recurrente con Dña. Hortensia.
  El objeto de discusión de la apelación se centra en si para la concesión inicial de un permiso de residencia por circunstancias excepcionales, y en concreto, en los supuestos de arraigo familiar del apartado 3º del artículo 124 del Reglamento de Extranjería , constituye un requisito ineludible la inexistencia de antecedentes penales, o, en su caso, la cancelación de estos. Ciertamente el artículo 31 de la LO 4/2000 distingue los supuestos de concesión inicial de permiso de residencia y trabajo del artículo 31-4 que se remite a la regulación establecido en el capítulo III del título II artículos 36 y siguientes, de aquellos otros supuestos de solicitud de residencia temporal por situación de arraigo y circunstancias excepcionales y razones humanitarias o de colaboración con la justicia, en los que en su apartado 3º del artículo 31 se dice " La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.
  En estos supuestos no será exigible el visado." Nótese que esa distinción se reproduce también en el Reglamento aprobado por RD 557/2011 en donde la regulación de la residencia temporal se contempla en el Titulo IV, integrado por varios capítulos, que recogen los distintos permisos de residencia temporal que podríamos denominar de carácter ordinario, mientras que en el Título V denominado "Residencia temporal por circunstancias excepcionales" e integrado por cuatro capítulos, se regulan los permisos de residencia que detalla el apartado 3º del artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 , esto es, el arraigo, las circunstancias humanitarias, colaboración con la justicia y otras circunstancias excepcionales como las víctimas de violencia de género y de tratas de seres humanos.
  En estos concretos casos regulados en el Título V, los requisitos para la concesión de estos permisos son los que contemple el RD 557/2011 en los artículos 123 a 146. Y no lo son los requisitos genéricos del artículo 31-5 de la LO 4/2000 que establece la inexistencia de antecedentes penales y artículo 64 del RD 557/2011, requisitos referidos a los exigibles para la solicitud de un permiso de residencia y trabajo con presentación de visado, o dicho de otra forma, de carácter ordinario, estableciéndose pues una clara diferencia entre esos permisos de residencia y trabajo, de los permisos de residencia de carácter excepcional, regulados en el Título V del RD 557/2011.
  Esto es así porque el ordenamiento ha querido diferenciar los supuestos de carácter excepcional de los ordinarios, y dentro de los primeros, también establece unas diferencias y matizaciones. Así vemos que en los supuestos de arraigo laboral y social, regulados en el artículo 124 apartados 1º y 2º del Reglamento, específicamente se exige la inexistencia de antecedentes penales. Y no lo establece en cambio para el supuesto contemplado en el apartado 3º que es el arraigo familiar, estableciendo ese apartado: "3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo. b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles".
  Centrándonos en el punto a) del apartado 3º que es el caso que nos ocupa, vemos que el requisito que exige el Reglamento para la concesión del permiso de residencia es que el progenitor tenga a cargo al menor de nacionalidad española y conviva con éste, o bien, con carácter alternativo, esté al corriente de sus obligaciones paternofiliares. Por lo tanto en esos concretos casos de arraigo familiar el Reglamento no exige la inexistencia de antecedentes penales en el solicitante, porque lo que está priorizando es el derecho del menor de nacionalidad española a convivir con su ascendiente, que, necesariamente ha de tenerlo a su cargo y, o bien ha de convivir con él, o bien ha de estar al corriente de sus obligaciones paternofiliales. Estos son los requisitos exigibles en ese concreto y particular caso de arraigo familiar.
  Por ello el argumento de la sentencia apelada expuesto en el fundamento jurídico segundo de que la existencia de antecedentes penales no cancelados impide la concesión inicial del permiso solicitado, confirmando en definitiva la causa negatoria del permiso solicitado esgrimido en el acto impugnado”.

Otros fallos de la misma magistrada:

• STSJ Baleares (Mallorca) 28.09.2010.
• STSJ Baleares (Mallorca) 30.11.2010.
• STSJ Baleares (Mallorca) 31.01.2011.
• STSJ Baleares (Mallorca) 10.03.2011.
• STSJ Baleares (Mallorca) 24.04.2012. Silencio positivo: renovación de residencia y trabajo.
• STSJ Baleares (Mallorca) 19.03.2013. Concesión de medida cautelar positiva.

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