Sentencia del Tribunal Superior de Murcía (Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 2ª) de 22 de junio de 2015. Revoca expulsión preferente por no ser acorde a la Directiva de retorno y a la STJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto Zaizoune). Debieron darle plazo de salida voluntaria de 7 a 30 días

Fundamentos de Derecho:

• Tercero.  En el presente caso, es evidente que el hecho de que el interesado entrara en España de forma irregular y se halla mantenido también de forma irregular en este país, no supone ninguna excepción de las contempladas por la Directiva (2 a 5) para dejar sin efecto el retorno a su país de origen. Por consiguiente a la vista de dicha sentencia, de aplicación directa en nuestro país, no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de multa, sin perjuicio de que lo procedente sea anular la primera para que con carácter previo a acordar la expulsión, la Administración conceda al interesado un plazo de entre 7 y 30 días para que retorne voluntariamente a su país . En el presente caso, la resolución impugnada acuerda la expulsión del apelante D. Carlos Daniel, nacional de BOLIVIA no le consta domicilio conocido, aunque con pasaporte y sin acreditar familia ni medios legales de vida acreditados datos que constan en el procedimiento abreviado. Solamente en el caso de no hacerlo podrá adoptar las medidas necesarias para la expulsión, acordando la prohibición de entrada. Así se desprende de los dispuesto en el artículo 7.1, que señala que "la decisión de retorno establecerá un plazo adecuado, cuya duración oscilará entre siete y treinta días, para la salida voluntaria, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 y 4 y, en este último apartado establece que "si existiera riesgo de fuga, o si se desestimara una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o si la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, o podrán conceder un periodo inferior a siete días ", lo cual debe vincularse con lo previsto en el artículo 8, sobre expulsión, que establece, en su número primero, que los "Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7" y, es en relación con estos supuestos donde el artículo 11 contempla la prohibición de entrada.
  En la Directiva se utilizan las expresiones de "retorno", "decisión de retorno", "expulsión" y "salida voluntaria", dando en el artículo tres, definición de cada uno de estos. Así por "retorno", se entiende el proceso de vuelta de un nacional de un tercer país, bien sea en acatamiento voluntario de una obligación de retorno, bien de modo forzoso a: su país de origen, o un país de tránsito con arreglo a acuerdos de readmisión comunitarios o bilaterales o de otro tipo, u - otro tercer país al que el nacional de un tercer país decida volver voluntariamente y en el cual será admitido; la "decisión de retorno" una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno; la "expulsión" la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro; y finalmente la "salida voluntaria" el cumplimiento de la obligación de retorno en el plazo fijado a tal efecto en la decisión de retorno.
  En nuestro derecho interno, la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de abril, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en su artículo 28, tras declarar en su número primero que "las salidas del territorio español podrán realizarse libremente, excepto en los casos previstos en el Código Penal y en la presente Ley", recoge los supuestos en que la salida se configura con carácter obligatorio y estos son: a) Expulsión del territorio español por orden judicial, en los casos previstos en el Código Penal; b) Expulsión o devolución acordadas por resolución administrativa en los casos previstos en la presente Ley; c) Denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España y d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjero se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario.
  En desarrollo de este precepto el artículo 24 del Reglamento de la Ley Orgánica aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, establece que resolución denegatoria de la autorización de residencia o prorroga de estancia contendrá la advertencia al interesado de la obligatoriedad de su salida del país, añadiendo, en su número segundo que "la salida obligatoria habrá de realizarse dentro del plazo establecido en la resolución denegatoria de la solicitud formulada, o, en su caso, en el plazo máximo de quince días (...). Una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. 3. Si los extranjeros a que se refiere este artículo realizasen efectivamente su salida del territorio español conforme a lo dispuesto en los apartados anteriores, no serán objeto de prohibición de entrada en el país y eventualmente podrán volver a España, con arreglo a las normas que regulan el acceso al territorio español".
  En aplicación de esta normativa, vemos, como antes decíamos, que aquella decisión de retorno, al no ponerse de manifiesto ninguna de las circunstancias que se recogen en el artículo 7, apartado 4 de la Directiva, -que existiera riesgo de fuga, o hubiera desestimado una solicitud de permanencia legal por ser manifiestamente infundada o fraudulenta o que se tratara de persona que representara un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional- debe adoptarse otorgando la Administración un plazo al ahora recurrente, entre siete y treinta días, para la salida voluntaria. Debiendo proceder, una vez transcurrido aquel plazo sin tener lugar la misma, a la expulsión, en el sentido de ejecución de aquella obligación de retornar, correspondiendo entonces la imposición de la prohibición de entrada.
• Cuarto. En razón de todo ello procede estimar en parte el recurso de apelación revocando y dejando sin efecto la sentencia apelada y acordando en su lugar anular la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha de 18 de julio de 2013 que acuerda la expulsión del mismo del territorio nacional y la prohibición de entrada durante 3 años, por no ser conforme a derecho, para que por la Administración se requiera al extranjero para que retorne a su país de origen de forma voluntaria en el plazo establecido reglamentariamente (entre 7 y 30 días ), sin perjuicio de que en el caso de que no lo lleve a cabo tome las medidas necesarias para proceder a su expulsión, imponiendo entonces la prohibición de entrada; sin hacer pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional".

Fuente: Poder Judicial.es.

Otras decisiones del mismo TSJ:

• STSJ Murcia 14.05.2015. Aplica directamente la jurisprudencia del Asunto Zaizoune.
• STSJ Murcia 25.05.2015. Baremos de la reagrupación familiar.
• STSJ Murcia 30.01.2015. Larga duración: fuera más 10 meses.

Recursos migratorios:

•  Murcia.