Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª. Sección 5ª) de 5 de febrero de 2019. Extranjería. Orden de expulsión. Procedimiento ordinario o preferente. Estima recurso de casación y anula la expulsión por tramitación inadecuada del procedimiento preferente. Es ilegal la expulsión de extranjero por seguir el procedimiento preferente sin que concurra causa habilitadora para el mismo. La elección del procedimiento preferente previsto en el art. 63 de la LOEX, sin justificar debidamente su pertinencia al inicio del procedimiento, es una mera irregularidad formal no invalidante si no ha causado indefensión, correspondiendo a quien alega irregularidad la prueba de la indefensión. Ello, en cambio, no es así cuando, como sucede en el caso enjuiciado, no concurren las circunstancias exigidas en el precepto de mención como habilitadoras del indicado procedimiento, pues en estos supuestos el seguimiento de tal procedimiento supone un defecto esencial que comporta la anulación de la resolución sancionadora. El tema se inicia en el centro penitenciario de Basauri, donde se incoa el expediente de expulsión a interno cumpliendo condena por violencia de género. Desde el inicio del mismo se solicita su nulidad por no concurrir los presupuestos para esa tramitación preferente, a lo que ni la Subdelegación del gobierno da respuesta, ni luego justifican los órganos judiciales de primera instancia (Contencioso 4 de Bilbao) ni el TSJ País Vasco (Sección 2). El TS matiza y/o desarrolla la doctrina hasta el momento dictada sobre esta modalidad procedimental, señalando que si no concurren los presupuestos que el art. 63 LOEx establece para tramitar por estancia irregular (art. 53.1.a) LOEx) el procedimiento preferente, se incurre en nulidad de pleno derecho y por consiguiente anula la resolución de expulsión dictada (Texto completo: archivo asociado). Diario La Ley, núm. 9373, Sección La Sentencia del día, 8 de marzo de 2019 (Texto completo).

Comentario:

• José María Pey González.: La nulidad de la resolución administrativa de expulsión del extranjero.

Decisiones dictadas por el mismo Ponente:

• STS 14.11.2012, STS 28.11.2012, STS 09.03.2015, STS 15.06.2015, STS 21.12.2015; STS 07.11.2016; STS 21.11.2016 y STS 09.07.2018.