STS (Sala 2ª. Sección 1ª) de 6 de abril de 2017. Matrimonio por complacencia, falsificación documental y tráfico inmigración ilegal. Un matrimonio de conveniencia entre dominicano y española no es un delito penal. Él tiene dos hijas a las que da la residencia la esposa. Una de las hijas nació en España después del matrimonio. Se anula la condena de dos años de prisión por los delitos de falsedad y contra los derechos de los trabajadores extranjeros a una pareja cuyo matrimonio fue considerado de conveniencia y ha recordado que, conforme a la legislación española, este tipo de unión matrimonial sólo puede ser sancionado de forma administrativa o derivar en un delito civil. Bases de la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida: Condena a dos años de carcel por dos motivos: 1. Falsificación en documento público: consideran al matrimonio como "fraudulento". El Certificado de matrimonio no es falso porque se trata de una falsedad ideológica, lo cual no es punible, pero el documento de solicitud de residencia comunitaria es falsificación en documento público porque incorpora un documento, el certificado de matrimonio esencialmente fal so por su contenido mendaz; y  2. Tráfico de inmigración ilegal: se condena por proveer de residencia a las hijas menores del cónyuge extranjero. Resumen: Matrimonio religioso celebrado en España de ciudadana dominicana con DNI español con ciudadano dominicano que la Audiencia Provincial en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida afirma "contraído de forma simulada, y por lo tanto inexistente", con el único fin de legalizar la situación del acusado; la inscripción en el Registro Civil se califica de mendaz; afirmaciones que también se proyectan sobre la declaraciones realizadas en el expediente para obtener las tarjetas de residente de familiar comunitario de las hijas del "novio", que considera en la propia declaración de hechos probados como genuinas, pero inauténticas.

Fundamentos de Derecho:

• En la fundamentación se califica el matrimonio celebrado de "falsedad" y se condena a ambos contrayentes como autores de un delito continuado de falsedad documental ideológica y de un delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros -sic- del art. 318 bis. Se casa la sentencia y se absuelve a ambos contrayentes de ambos delitos. Ni toda simulación integra nulidad en el ámbito civil; ni todo negocio nulo civilmente por simulación, es falso penalmente. Incluso, en el ámbito civil, no cuenta con una consideración doctrinal única, la prevalecencia de la voluntad interna sobre la declaración emitida. Además en materia matrimonial no devienen absolutamente equiparables ni todas las normas ni todas las categorías que sobre la nulidad resultan previstos en el ámbito contractual. La inexistencia, debe entenderse como equivalente a nulidad absoluta, pues carecen de efecto diferenciado alguno.
  La STS, Sala Primera, núm. 993/1999, de 25 de noviembre, con motivo de analizar la validez de un matrimonio civil celebrado en el extranjero, se califica de «deletérea distinción» la concurrente entre actos jurídicos inexistentes y nulos.
  El pronunciamiento sobre la nulidad del matrimonio no encuentra cobertura en la normativa sobre responsabilidad civil del delito (arts. 110 y ss. CP), en cuanto que no es una medida de carácter patrimonial en sentido estricto. El orden penal carece de jurisdicción para pronunciamientos sobre validez del matrimonio y estado civil, salvo existencia de norma específica atributiva como el art. 193 CP. El art. 5 LECr, impone el criterio excluyente y devolutivo de las cuestiones prejudiciales (su remisión y resolución por Juez o Tribunal civil): cuando sean referentes a la validez de un matrimonio, o cuando traten sobre la supresión de estado civil.
  Donde la sentencia civil determina la penal, no como consecuencia de la cosa juzgada, que no trasciende al proceso penal, sino por los efectos jurídico-materiales que produce la sentencia civil ’constitutiva’; por su eficacia como hecho jurídico, esto es, cuando la sentencia es tomada por la norma sustantiva como presupuesto de hecho de la norma jurídica, y la eficacia probatoria de la misma. Sea cual fuere el alcance derogatorio del art. 10 LOPJ, en relación a la normativa de la LECr sobre cuestiones prejudiciales y la jurisprudencia recaída al respecto, así como del remedio rescisorio integrado en el actual art. 954 e) LECr a las potenciales disfunciones ocasionadas por la exclusividad del art. 10 LOPJ, es doctrina referida siempre al art. 4 LECr -vd. por todas la STS 1490/2001, de 24 de julio-; resta la singularidad jurisdiccional de los pronunciamientos sobre validez de un matrimonio o supresión de estado civil, del art. 5 LECr. Así la STS 60/2005, de 17 de enero: "el Tribunal penal se ha excedido en el ejercicio de su Jurisdicción cuando ha declarado la nulidad del matrimonio como consecuencia del delito, decisión que corresponde a la Jurisdicción Civil, a la que deberá acudir la parte legitimada para ello".
  En su consecuencia, aunque el matrimonio adolezca de alguna o algunas causas que afectan a su validez, mientras no haya una declaración judicial en el orden jurisdiccional civil que así lo declare y devenga firma, el matrimonio como tal es válido y produce los efectos que le son propios.
  Así la propia Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2002, de 19 de febrero, sobre aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de la intervención del Fiscal en materia de extranjería, solo contemplaba actuación del Ministerio Fiscal ante los matrimonios simulados en el ámbito civil, en forma preventiva y si ya se hubiese inscrito el matrimonio, a través del ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción civil; y si la actuación de quienes conciertan estos matrimonios pudiera ser tipificada como delito de inmigración ilegal lo procedente indica la Circular, será, una vez haya sido declarada la nulidad del matrimonio por simulación, solicitar la deducción del correspondiente testimonio del procedimiento civil y su remisión al Juzgado de Instrucción competente, al efecto de incoar las oportunas diligencias penales.
  Los matrimonios de complacencia, los matrimonios interesados o los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a falsedad alguna, ni en el celebrante ni en los contrayentes, aunque uno y otro conozcan y consientan las particularidades del acuerdo, del interés o de la ventaja que se quiere obtener con tal unión STSS núm. 1004/1997, de 9 de julio y núm. 985/1995, de 17 de noviembre).
  Tampoco tras el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 26 de febrero de 1999, y la interpretación lata del concepto de ’autenticidad’. El acta matrimonial es genuina, su data correcta y recoge un acto objetivamente celebrado, el matrimonio in fieri, o ceremonia en forma reconocida. Su contenido tampoco trastoca ninguna de las funciones a que el documento debe responder: perpetuación de las declaraciones emitidas, identificación de sus autores y la estrictamente probatoria de los extremos que son trasladados al Registro Civil.
  Otra cuestión sería la declaración, por ejemplo, en expediente de reconstrucción de asiento registral, de haber contraído matrimonio, a efectos de lograr un certificado de unas nupcias que nunca existieron.
  Desde la reforma operada por la LO 1/2015, la acusación que impute el delito del artículo 318 bis 1 del Código Penal habrá de identificar, no solamente la conducta probada, sino la concreta infracción administrativa y la razón por la que ésta adquiere relevancia penal más allá de una antijuridicidades meramente administrativa (STS 646/2015, de 20 de octubre). En autos, ninguna entrada (o tránsito) ilegal se describe y en todo caso, dada la relación familiar directa, con finalidad exclusiva de reagrupación familiar, la hija de muy corta edad y el padre del coacusado, concurre de modo inequívoco la excusa absolutoria de ayuda humanitaria, que excluye la punibilidad.
  Sí existiría ayuda para permanecer en España, pero la tipicidad del art. 318 bis.2, exige ánimo de lucro, que en autos no concurre. Cuando el matrimonio de conveniencia o reconocimiento de un niño, con el fin de de obtener o hacer obtener un título de residencia, evitar la expulsión, de adquirir o hacer adquirir o hacer adquirir la nacionalidad, quiere sancionarse en todo caso, surge la necesidad de tipificarse específicamente; y así en Francia (art. L623-1 del Código de entrada y de residencia de los extranjeros y del derecho de asilo), Bélgica (art. 79 bis Ley de acceso al territorio, residencia, establecimiento y expulsión de extranjeros: y 79 ter para parejas de hecho -cohabitación legal-) o Portugal (art. 186 de la Ley sobre las condiciones y procedimientos de entrada, permanencia, salida y expulsión de extranjeros del territorio portugués), con una extensión punitiva muy diversificada.
  Nuestro legislador ha optado por considerar ilícito administrativo, contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito [art. 53.2.b) LO Extranjería], sancionado como infracción grave con multa de 501 hasta 10.000 euros [art. 55.1.b)], en adecuada proporcionalidad que solo deviene penalmente típico, cuando en la ayuda a permanecer en España, media ánimo de lucro".

Datos destacables del fallo:

• La nulidad matrimonial solo puede ser decretada por sentencia civil firme. La sentencia en este sentido tiene efecto constitutivo (Luego, siempre habrá de otorgar al permiso de residencia (?)).
• - páginas 10-11: examen de las divergencias entre la LOPJ y la LECRIm, en cuanto a la competencia de la jurisdicción penal en abordar temas civiles.
• - páginas 14 y 15: no hay exigencia de convivencia post celebración de matrimonio, pues el reglamento comunitario otorga residencia a los separados que incluso lo sean legalmente (... tema del requisito de los empadronamientos de convivencia en las solicitudes de los permisos).
• - pág. 16: Reproduce la Sentencia del Tribunal de garantías constitucionales de 20 de septiembre de 1935.
• - pág. 21: análisis sobre nulidad e inexistencia matrimonial. Los efectos constitutivos de la sentencia civil de nulidad.
• - pág : 27: el legislador ha optado por castigar el contraer matrimonio para fines de extranjería, como sanción administrativa, LOEX art. 53.2.b (Prescribe a los 2 años y no está sancionada por expulsión, S.E.U.O.)
• pág. 27: "Dada la relación familiar directa, con finalidad exclusiva de reagrupación familiar, concurre de modo inequívoco la excusa absolutoria de ayuda humanitaria, que excluye la punibilidad" (¿Se podrá proyecta a las sanciones de extranjería?).

Fuente: Poder Judicial.es. ECLI:ES:TS:2017:1486; Iustel. Diario Del Derecho, 13 diciembre 2017.

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• Los matrimonios de conveniencia no pueden dar lugar a delito de falsedad. © Noticias jurídicas.com.