STS (Sala 3ª. Sección 3ª) de 10 de enero de 2017.  Concesión de residencia por causa extraordinaria. Es progenitor de dos hijos que cumplen las exigencias del art. 7.1.d) de la Directiva 2004/2038.  Esta es la sentencia del caso Rendón, aplicando la del TJUE según la cual los antecedentes penales no pueden ser causa de denegación del arraigo familiar. Denegación de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por existencia de antecedentes penales. Incompatibilidad con la normativa comunitaria.  No aplicable la causa de denegación por ser el solicitante con antecedentes penales progenitor y guardador en exclusiva de menores de edad ciudadanos de la Unión (uno de ellos nacional de Estado miembro). Estimación de la casación y del recurso contencioso-administrativo.

Fundamentos de Derecho:

• De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, ha lugar al recurso de casación, por lo que casamos y anulamos la Sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional.
• Por las mismas razones estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, resolución que anulamos y reconocemos el derecho a la concesión de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada por don Fructuoso el 18 de febrero de 2010, según lo dispuesto en la disposición adicional primera, apartado 4 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 2393/2004, en relación con el artículo 31.3 de la citada Ley Orgánica. No procede la imposición de costas ni en la instancia ni en la casación.
• Cuarto. Sobre el derecho del recurrente a la autorización de residencia por razones excepcionales. Como se deriva de los términos de la Sentencia de instancia, la cuestión de fondo a resolver es la conformidad a derecho de la denegación de la autorización de residencia por razones excepcionales solicitada por don Fructuoso el 18 de febrero de 2010 y padre de dos hijos ciudadanos de la Unión Europea menores de edad y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, los cuales se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión en caso de que el progenitor tuviera que salir de España y regresar a su país de origen, Colombia. La Sala de instancia manifiesta el criterio de que dadas las circunstancias concurrentes y en atención a la jurisprudencia de esta Sala hubiera podido resultar procedente otorgar la autorización solicitada y anular la resolución impugnada, de no ser por la expresa previsión contenida en el artículo 31.4 de la Ley de Extranjería .
  Dicho precepto legal dice así: "Artículo 31. Situación de residencia temporal. [...] 4. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido. Se valorará, en función de las circunstancias de cada supuesto, la posibilidad de renovar la autorización de residencia a los extranjeros que hubieren sido condenados por la comisión de un delito y hayan cumplido la condena, los que han sido indultados, o que se encuentren en la situación de remisión condicional de la pena." Debe señalarse que en el tiempo transcurrido desde la Sentencia impugnada en casación y el momento presente en que hemos de resolver el litigio una vez respondida la cuestión prejudicial planteada ante el Tribunal de Justicia de la Unión,(Sentencia en el asunto C-165/14 , de 13 de septiembre de 2016) las circunstancias de hecho han variado de forma sustancial, puesto que la Administración española otorgó una autorización posterior a la que dio origen al presente procedimiento.
  Sin embargo ello no hace que el presente pleito pierda objeto, pues la concesión de la autorización en el momento en que le fue denegada inicialmente podría tener consecuencias positivas de diversa índole en la esfera jurídica del recurrente, como pudieran serlo indemnizaciones por la pérdida de contratos de trabajo o de prestaciones sociales o cotizaciones a la seguridad social o, en su caso, de transcurso del plazo para la adquisición de la nacionalidad por residencia. Debemos pues resolver el recurso de casación tal como se planteó en su momento, frente a la Sentencia que desestimó su recurso contencioso administrativo contra la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia por causas extraordinarias.
  Pues bien, planteadas así las cosas y a la vista de lo declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión en la Sentencia que se ha reseñado, debemos inaplicar en el presente supuesto el referido artículo 31.4 de la Ley de Extranjería que prohíbe otorgar la residencia de forma incondicional a quienes tengan antecedentes penales y que determinó la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo .
  En efecto, esta Sala coincide con la de instancia en que dadas las circunstancias que concurrían, esto es, siendo el progenitor de dos hijos a su cargo ciudadanos de la Unión Europea, plenamente escolarizados y correctamente atendidos por el progenitor, procedía haber otorgado al solicitante la autorización de residencia por causa extraordinaria, tanto más cuanto que estaba en tramitación la cancelación de los antecedentes penales, como efectivamente sucedió después. Por otra parte los hijos del solicitante cumplen las exigencias del artículo 7.1.d) de la Directiva 2004/38 , mientras que la denegación al padre de la autorización de residencia por él solicitada supondría la salida del territorio de la Unión Europea a los hijos de don Fructuoso , ciudadanos de la Unión. Así pues tal como ha declarado el Tribunal de Justicia, dicho precepto legal resulta en su aplicación al presente litigio contrario a los artículos 20 y 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y a la Directiva 2004/38/ CE, dado su carácter incondicionado, que determina la denegación de la autorización incluso en un supuesto en el que dicha denegación acarrea la privación a dos ciudadanos de la Unión menores de edad el desconocer su derecho a residir y desplazarse en el territorio de la Unión Europea. Lo dicho supone que hemos de estimar el motivo de casación y casar y anular la Sentencia de instancia, así como estimar el recurso contencioso administrativo previo.

FALLO:  Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

• 1.Declarar que ha lugar y, por lo tanto, estimar el recurso de casación interpuesto por D. Fructuoso contra la sentencia de 21 de marzo de 2012 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 439/2010.
• 2. Casar y anular la sentencia objeto del recurso.
• 3. Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso contra la resolución del Director General de Inmigración de 13 de julio de 2010, por la que se le denegaba la autorización de residencia por circunstancias excepcionales y anular dicha resolución. 4. Reconocer el derecho a que le sea concedida la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que había solicitado el 18 de febrero de 2010.

Fuente: © Poder Judicial.es.

Comentarios doctrinales:

• Eduardo Rojo Torrecilla.: "Sobre el derecho de residencia de extranjeros con antecedentes penales. El impacto de la jurisprudencia del TJUE en aplicación de los arts. 20 y 21 del TFUE. Una nota a la sentencia del TS (C-A) de 10 de enero de 2017 (y breve referencia a otras sentencias del TC y del TSJ de Andalucía).
• Aurelia Álvarez Rodríguez..: Menores extranjeros en el Ordenamiento español: análisis de la interacción del Derecho de la nacionalidad y normas de extranjería (video).

Noticias relacionadas:

• El Supremo reconoce el derecho de residencia temporal a un extranjero con antecedentes. Yolanda Rodríguez Vidales © Cofilegal.com. 
• Es incompatible con la normativa europea denegar el permiso de residencia por antecedentes cuando existen hijos a cargo. © Diario La Ley.com.
• Derecho de residencia temporal por causa excepcional, para evitar la salida del territorio de la UE de los dos hijos a su cargo. © Diario La Ley, Nº 8908, Sección Jurisprudencia, 25 de Enero de 2017, Editorial Wolters Kluwer.

Otras decisiones dictadas por el mismo Ponente:

• STS 17.05.2011. Extranjeros. Autorización inicial de trabajo. Competencias autonómicas.
• STS 26.07.2011. Autorización de residencia por colaboración del solicitante con las autoridades policiales.
• STS 16.12.2011. Visado: reagrupación ascendientes de española por naturalización.
• STS 27.12.2012. Visado: reagrupación familiar.
• STS 15.04.2014. Prorrogar la tarjeta de estudios durante los 90 días posteriores al fin de su validez.
• STS 10.06.2014. Multa por blanqueo de capitales por sacar de España dinero sin haberlo declarado.
• ATS 08.04.2015. TS rectifica el fallo de los CIES.
• STS 21.07.2015. Otorga la protección subsidiaria a una mujer nigeriana testigo protegido contra una red de trata de personas.
• STS 16.12.2015. Sanciona persona jurídica sucesora de otra entidad por conducta colusoria:  transporte internacional.
• ATS 09.03.2016. Mantenimiento de la cuestión prejudicial: asunto Rendon Marín.
• STS 27.07.2016. Denegación de solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales: colaboración con autoridades administrativas.