Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 2ª. Sección 1ª) de 10 de enero de 2018. No procede sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión porque en la época de los hechos para la expulsión se precisaba la falta de residencia legal conforme al artículo 89 CP. 

• Ello no obstante, el texto del art 89 del CP, redactado conforme a la LO 5/2010, de 22 de junio, señala en su nº 1:"Que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión en auto motivado , posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal".
• Con arreglo a tal texto, vigente en fecha 20-11-2011, en que sucedieron los hechos por los que fue condenado el penado, mediante sentencia de nº 201 de 14-6-2013, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, la sustitución de la pena privativa de libertad mediante la expulsión del territorio nacional requería que el extranjero no fuera residente legalmente en España. Circunstancia que no se dá en el penado, quien aunque, a diferencia de lo que alega, no tiene nacionalidad italiana sino albanesa, sí que era residente en un país de la UE. como es Italia, conforme a la documentación aportada a las actuaciones por el ahora recurrente, y por ello también en España. Siendo la residencia y no la nacionalidad -a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal-, lo determinante a los efectos que ahora interesan. Para ello debe tenerse en cuenta la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) Nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/ CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.
  (...)
• 1º) Estimar el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de D. Erasmo contra el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección primera, de fecha 5 de julio de 2017 que acordó la sustitución del resto de la pena privativa de libertad impuesta en la causa, por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de seis años desde su efectiva expulsión.
• Siendo así, aun prescindiéndose de la necesidad de que la medida esté proporcionada teniendo en cuenta su arraigo en España conforme ha alegado el recurrente, el motivo ha de prosperar, siendo estimado.

Fuente: Poder Judicial.es. 

Otras decisiones del mismo Ponente:

• ATS 11.07.2016. Archiva la querella de IU contra Mariano Rajoy por firmar el acuerdo UE-Turquía sobre refugiados. 
• ATS 19.04.2017. Efectos de las sentencias del TEDH.