STS (Sala 2ª. Sección 1ª) de 12 de mayo de 2016. Estimación parcial en cuanto a dejar sin efecto la sustitución de la pena por la expulsión. Artículo 89 del Código penal. Orden de expulsión. Sustitución de la pena. El Tribunal Supremo concede la sustitución de pena de una orden de expulsión por una de pena de prisión al considerar el arraigo que tiene el condenado por tráfico de drogas en España, donde vive con su mujer y su hija, no aconsejan dicha medida. Se estima el recurso de casación. Extranjería. Expulsión. Delitos contra la seguridad colectiva. Delitos contra la salud publica. Tráfico de drogas. Penas: sustitución de las penas. Expulsión del territorio nacional por condena por delito. Circunstancias que modifican la responsabilidad. Circunstancias atenuantes. Presunción de inocencia. Condena de un acusado de nacionalidad dominicana a cuatro años de prisión como autor de un delito de tráfico de cocaína en la modalidad no agravada. Se desestima el recurso en lo que respecta a la infracción de la presunción de inocencia y también en lo referente a la solicitud de aplicación de una circunstancia atenuante de toxicomanía. Se estima en cambio la pretensión de que se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del acusado del territorio nacional por un periodo de cinco años, atendiendo para ello a la situación de arraigo que tiene en España y a sus circunstancias personales. El razonamiento que utiliza la Audiencia para impedir que el arraigo evite la expulsión, aparte de incurrir en una notable quiebra argumental, contradice además de plano lo dispuesto en la última reforma del art. 89 del C. Penal, por LO 1/2015, de 30 de marzo. En definitiva, la pena de expulsión de un dominicano condenado por tráfico de drogas que resulta "desproporcionada" por su arraigo en España. El TS anula la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión del territorio nacional que decretó la AP en la instancia. La Sala valora que el acusado lleva más de doce años viviendo en España con su mujer, con la que tiene una hija de 3 años, inscrita en el libro de familia. Pondera también que ha tenido trabajo con asiduidad atendiendo a los gastos habituales de la familia y que varios familiares han adquirido la nacionalidad española.

Fundamentos de Derecho:

• Tercero. 1. El tercer motivo, una vez rechazado en el anterior la pretensión de la aplicación de la atenuante de toxicomanía, lo centra la parte en alegar la aplicación indebida del art. 89 del C. Penal, ya que considera que la prueba documental aportada (art. 849.2º LECr.) se opone de pleno a la decisión adoptada de sustituir la ejecución de la pena privativa de libertad por la medida de expulsión del acusado del territorio español para que sea devuelto a su país de origen (República Dominicana).
  (...) El único argumento que se aporta en la sentencia recurrida sobre la justificación de que la pena privativa de libertad sea sustituida por la expulsión del territorio nacional tiene todos los aderezos de una medida represiva adoptada por su actuación ilícita en España. Pues la sentencia, sin razonar debidamente con los datos individuales del condenado, nos dice que si el arraigo personal en España no le impidió cometer el delito, y si tampoco el hecho de tener una hija menor nacida en España le sirvió de freno para perpetrar la conducta delictiva, lo procedente es decretar la expulsión.
  Con lo cual, el razonamiento evidencia una notable quiebra argumental al sentar una premisa previa que resulta inasumible. Pues nos viene a decir la sentencia, incurriendo en petición de principio, que aunque se dé una situación de arraigo en España sólo podrá operar para impedir la expulsión en el caso de que haya servido previamente para evitar que el acusado delinca, esto es, para cuando no haya habido delito ni por lo tanto se dé tampoco la posibilidad ni la necesidad de acordar la expulsión. De manera que si pese al arraigo delinquió, se trata de un arraigo inútil que, al no servir para evitar el delito en que incurrió el recurrente, tampoco debe utilizarse después para sopesar las posibilidades de un futuro proceso de reinserción o rehabilitación en nuestro país. Como este razonamiento de la Audiencia nos lleva a la inaplicación automática del arraigo en España como criterio idóneo para evitar la expulsión, es claro que no puede acogerse por esta Sala. Y no sólo por razones de justicia material, sino también por tratarse de un argumento contra legem.
  Pues en la última reforma del art. 89 del C. Penal (Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo) se fijan por primera ver algunos criterios para decidir sobre la conveniencia o no de la expulsión, al disponer en el apartado 4 del precepto que "No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada".
  Si, por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, es incuestionable que la interpretación de la Sala de instancia resulta insostenible, ya que de facto excluye la aplicación de ese criterio al imponer como requisito la incoherente premisa de que el arraigo haya servido previamente para que el acusado no cometa el delito. Esta exigencia, se insiste, conduce a la situación absurda de que la comisión del delito opere como hecho impeditivo de que pueda operar el arraigo familiar, criterio que ha sido normativizado precisamente para todo lo contrario, esto es, para que actúe cuando se ha cometido el delito". 

Otras decisiones del mismo Ponente:

• ATS 18.04.2016. Revocación sobreseimiento en causa por genocidio y lesa humanidad para completar la investigación. 
• STS 12.12.2011. Caso Alakrana. Competencia judicial internacional.
• ATS 06.11.2011. Caso Tíbet. Modulación del alcance de la jurisdicción universal. 
• STS 29.12.2010. Expulsión. Aplica la nueva redacción del Código Penal sobre duración de la expulsión y la fija en 5 años.
• STS 12.04.2010. Estafa y atribución pública de la cualidad de abogado cometidas por el funcionario que asesoraba e interponía recursos contenciosos en materia de extranjería a cambio de dinero.
• STS 27.10.2009. Homicidio imprudente de un inmigrante atribuido a un guardia civil. 
• STS 28.09.2009. Nulidad de la denegación de expulsión de extranjero condenado a pena de prisión de seis años del territorio nacional por falta de motivación.