STS (Sala 2ª. Sección 1ª) de 14 de diciembre de 2016. Expulsión, nuevo régimen legal, tras la reforma operada en el artículo 89 por la lo 1/2015
Expulsión, nuevo régimen legal. Tras la reforma operada en el artículo 89 por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma, "cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional. Los patrones normativos que permiten ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida, aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Especialmente la necesidad de compaginar la medida con los fines de proceso penal y las exigencias preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la reiteración en el delito y procurar la reinserción social). En línea con ello se han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico. Cuando, como en este caso, la sustitución de la pena por la expulsión se plantea para supuestos de tráfico de cantidades intermedias de cocaína muy próximas a la notoria importancia, excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercializa tal sustancia, adquirirían la convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de acciones delictivas de esa naturaleza al irrogárseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de origen. Tal situación de impunidad desactivaría los fines de prevención general y especial de las penas previstas por el legislador. La Sala sentenciadora supeditó la expulsión al cumplimiento de la mitad de la pena. En la opción más ventajosa para el acusado se le intervinieron 742,31 gramos puros de cocaína. Razonó a la hora de individualizar la pena, que concretaba ésta "atendiendo a la gran cantidad de sustancias intervenidas y a su pureza, de lo que se deduce además la importancia del acto de tráfico"(fundamento cuarto). Argumento que, aunque no se reprodujera expresamente, presidió también la decisión adoptada en el párrafo siguiente del mismo fundamento, al concretar las condiciones en las que había de operar la sustitución de esa pena por expulsión, con un alcance más restrictivo que la petición del Fiscal. Las sentencias integran un todo, por lo que lo decidido respecto a las condiciones de cumplimiento de una pena, no puede desvincularse de lo especificado a la hora de individualizar la misma. De ahí que debamos rechazar la denunciada falta de motivación y cualquier tipo de indefensión vinculada a la misma. Alcance del artículo 55.3 CP. Con el fin de unificar distintas interpretaciones del citado precepto, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala 2ª de 1 de marzo de 2005 acordó: "La responsabilidad personal subsidiaria de la pena de multa debe sumarse a la pena privativa de libertad a los efectos del límite del art. 53 CP". El sentido de tal acuerdo, que mantiene toda su vigencia, fue el de, frente a una interpretación literal o estrictamente formal del mencionado precepto, dar prevalencia al espíritu y finalidad de la norma, y ante la distorsión provocadora de agravios comparativos (art. 14 CE) acudir al que, en el plano hermenéutico, resulta el más respetuoso con el principio de proporcionalidad de las penas y de culpabilidad. Agravios que se producirían si el condenado a 5 años y 1 día estuviera exento del arresto sustitutorio y el condenado a 5 años o menos tuviera que cumplir aunque ello implicara rebasar los 5 años. 

Fuente: Poder Judicial.es.