STS (Sala 2ª. Sección 1ª) de 17 de junio de 2016. Inmigración clandestina -simulación de contratos de trabajo-. Delito de favorecimiento de la inmigración clandestina. Tecnica casacional. El orden sistemático de los motivos es relevante, pues la infracción de ley exige el respeto del relato fáctico, por lo que carece de lógica formular este motivo de recurso con anterioridad a otros en los que se cuestiona dicho relato, y que, en caso de prosperar, permitirían fundamentar la infracción legal denunciada sobre una base más conveniente. Tampoco tiene sentido plantear como prioritario el análisis de la subsunción jurídica cuando en un motivo posterior, por quebrantamiento de forma, se interesa la nulidad del juicio, o la de la sentencia, pues lo expuesto al resolver este primer motivo perdería toda efectividad en caso de prosperar el siguiente. En consecuencia, el orden lógico es plantear, en primer lugar, las infracciones constitucionales, a continuación los motivos por quebrantamiento de forma, seguidos del error en la valoración de la prueba, y concluyendo con la infracción de ley. Inmigración clandestina -simulación de contratos de trabajo. El nuevo tipo penal, mucho más benévolo, lo único que pretende es sancionar "conductas constitutivas de inmigración ilegal conforme a los criterios de la normativa de la Unión Europea", y se configura como un tipo delictivo que excluye expresamente los supuestos de ayuda humanitaria, y también las infracciones cometidas por los inmigrantes, que solo podrán ser sancionadas administrativamente, por lo que la conducta del propio inmigrante ilegal no es delictiva. Lo que se sanciona es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora, así como a su permanencia en nuestro territorio, en este caso solamente cuando la conducta se realice con ánimo de lucro, con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios. No puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal y la administrativa. Para adquirir relevancia penal la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales para posibilitar la entrada, tránsito o permanencia ilegal de los ciudadanos extracomunitarios en la Unión Europea.

• La simulación de contratos de trabajo con el propósito de obtener indebidamente la entrada y el derecho de residencia en España constituye una vulneración manifiesta de la legislación sobre entrada y permanencia de extranjeros, por lo que puede concluirse que la recurrente realizó la conducta sancionada en la redacción anterior del art 318 bis (favorecimiento del tráfico ilegal), y también en la actual redacción (ayuda no humanitaria a la entrada ilegal), debiendo confirmarse la condena, si bien con la penalidad más benévola establecida en la nueva regulación. El objetivo de prestar ayuda humanitaria puede amparar algunos de los comportamientos realizados por la recurrente, como el alojar a los inmigrantes o facilitarles los trámites de obtención de los permisos de trabajo y residencia. Pero es incompatible con la exigencia de fuertes cantidades de dinero a los inmigrantes que deseaban trasladarse a España (4000 dólares, según uno de los testigos) o con establecer una red de colaboradores para confeccionar contratos de trabajo simulados con los que engañar a la Administración, cobrando cantidades relevantes a los inmigrantes por estos servicios. Esta alegación, en consecuencia, también debe ser desestimada.
• Octavo. La nueva regulación del tipo excluye de la sanción penal las conductas de ayuda a la entrada o tránsito ilegal cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. También excluye, con carácter general, la ayuda a la permanencia ilegal en España de extranjeros no comunitarios, cuando no se realice con ánimo de lucro. La parte recurrente pretende acogerse a estas excepciones al alegar que su conducta obedecía únicamente a la intención de ayudar a compatriotas peruanos que deseaban trasladarse a trabajar a España.
  El objetivo de prestar ayuda humanitaria puede amparar algunos de los comportamientos realizados por la recurrente, como el alojar a los inmigrantes o facilitarles los trámites de obtención de los permisos de trabajo y residencia. Pero es incompatible con la exigencia de fuertes cantidades de dinero a los inmigrantes que deseaban trasladarse a España (4000 dólares, según uno de los testigos) o con establecer una red de colaboradores para confeccionar contratos de trabajo simulados con los que engañar a la Administración, cobrando cantidades relevantes a los inmigrantes por estos servicios. Esta alegación, en consecuencia, también debe ser desestimada.
  (...)
• Noveno. Fuera del recurso inicialmente planteado se suscita la cuestión de la aplicación retroactiva de la reforma del Código Penal de 2015. La LO 1/2015 modifica el delito objeto de sanción, como ya hemos señalado, reduciendo sustancialmente su penalidad
  (...)
  Por el contrario, en el segundo supuesto, es decir, en las sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso, si el recurso de casación estuviera sustanciándose, se adaptan los motivos de casación alegados a los preceptos de la nueva ley, continuando la tramitación conforme a derecho, por lo que al resolver el recurso se aplica directamente la nueva regulación.
  Ello conlleva dos consecuencias, en primer lugar que la pena debe individualizarse con libertad de criterio en la segunda sentencia por esta Sala, sin limitación alguna derivada de que la pena impuesta en la sentencia de instancia sea también imponible en el nuevo marco legal. Y, en segundo lugar, que al revisar la sentencia se está estimando un motivo de casación adaptado a la nueva Legalidad vigente, lo que implica que las costas deben ser declaradas de oficio, dada la estimación del motivo adaptado (art. 901 Lecrim y STS 658/2015, de 26 de octubre)".

Fuente: © Poder Judicial.es.

Otras decisiones dictadas por el mismo Ponente:

• STS 04.03.2016. Diferencias entre tráfico ilícito de migrantes y la trata de personas.
• STS 26.01.2016. Traducción fidedigna y de calidad y su incidencia en el derecho a un proceso penal con todas las garantías.
• STS 29.04.2015. El tipo de blanqueo de capitales exige una finalidad de ocultar o encubrir las ganancias ilícitamente obtenidas. 
• STS 13.05.2014. Inmigración clandestina.
• STS 04.02.2014. Trata de personas.
• STS 26.12.2012. Delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.